【总法“悦”法】

全球化潮流下，在中国法律环境中如何解决法律实务问题，并在合规前提下最大化公司与客户的商业利益，从而实现公司与客户的最终商业目的？此为本专栏的核心所在。本专栏亦西亦中，珠联璧合，不仅介绍和分析跨国公司丰富的法律实务经验与惯例，亦高度重视中国的本土文化与特征。

沈悦志

德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

邮箱：victor.shen@henkel.com

微信：victorshen_2020

电话：86-21-2891-8140

专栏作者：沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾十九年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十三年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

跨国公司业绩增长通常采取两种战略驱动实现，一种是自身销售增长（所谓“organic sales growth”, 俗称“OSG”）， 另一种便是并购(所谓“merger and acquisition”, 俗称“M&A”)。虽然不是每家跨国公司天天都在做并购，但每家跨国公司绝对做过并购乃至不时在做并购。进一步聚焦到跨国公司的中国本土并购，除了实体下的并购项目遴选、估值、尽职调查、交易结构设计、交易文本起草与谈判、交割、整合外，程序上最重要的便是并购流程管理。本质上，并购就是依据规范流程进行并购交易项目管理最终完成交割实现公司商业目的或放弃交易的一种活动，而并购流程管理中至关重要的便是交易团队的组建与管理。到底是仅能集合起猪一样的队友，还是可以组建一支精诚合作的战友之团，相当大程度上决定了并购项目的成败与质量。

一、并购项目管理理念应适时调整

如以跨国公司业务运营的重要性分级，并购属于战略职能之一，这一定位也意味着一般都需有相对稳定与成熟的并购项目管理理念与流程，以确保并购项目运作效率，降低并购项目风险。鉴于跨国公司的全球管理皆秉承发端于总部的一体化管理理念，故该等并购项目管理理念与流程的设计方与推动方一般也都位于跨国公司总部。易言之，跨国公司并购一般是总部驱动，特别是全球性与跨法域并购。虽然跨国公司在中国进行的本土并购情况比较多样化一些，但多数仍然是总部并购部门和/或业务拓展部门来驱动，并适当结合中国本土团队的经验进行团队协作。当然，也有一部分中国本土团队比较富有经验且话语权较大，可以拿到总部的green-light相对独立地运作，但仍需不时与总部协调。质言之，总部对中国本土并购项目的管理仍然是居于主导或者至少分享决策权的地位。

上述以总部为主导的管理模式如果应用于上世纪九十年代后期乃至本世纪前十年跨国公司在中国本土的并购实践，无可厚非，原因在于彼时跨国公司总部既定的并购管理实践与流程于彼时中国而言仍然比较先进，富有启蒙意义，必须要充分尊重与借鉴。但是，如在当下依然遵照上述模式，则难言睿智与妥帖，缘由如下：

其一，中国已成为全球第二大经济体，而且其发展采取比较混合（hybrid）的方式，即一部分借鉴欧美市场经济法治国家的国际经济惯例；另一部分则基于中国特定政经体制而发展出比较富有中国特色的机制，其中显例便是在跨国公司的中国本土并购中可能会涉及的国有资产交易管理制度；

其二，从本世纪初迄今，肇始于中国加入世界贸易组织触发的中国涉外经济法制的立、改、废浪潮，到当下社会主义法制发展过程中的立法、执法及司法的迅速提升、精细化、复杂化，中国法域日益复杂，富有挑战，已然形成一个日益丰富且仍在不断发展深化的法律体系；

其三，地缘政治压力下的中国法域与其它法域的冲突性与对抗性日益增强，且于未来相当长的时间里会持续，必将导致并购交易监管框架的灰度与挑战性显著增加，例如中国的《反外国制裁法》；

其四，中国企业家的成长方式使得其与欧美市场经济法治国家中的企业家虽然有共性例如企业家精神与情怀，但也有相当多的不同，例如中国企业家创业过程中与中国政府机构的关系会带来许多腐败与合规风险，需要在并购尽调中予以解决。

基于上述，跨国公司比较睿智与妥帖的并购项目管理理念应该是：总部与本土比较胜任的团队共同平等分享决策权，且在过程中充分尊重本土团队更为落地与深刻的智识与经验，精诚合作，方能为并购项目成功提供牢靠的体制性保障。

二、组建并购交易团队的几个考察维度

鉴于并购交易的高度复杂性、时间跨度长以及可变因素多，并购交易团队的组建不可避免地涉及多重考察维度。以下择其要点一一分述之。

1. 内部团队与外部团队

之所以需要有外部团队，一则源于并购交易的高度专业性，需要借助“外脑”，二则由于公司内部团队投入并购项目时仍然有日常工作需要处理，在工作效率与反应的及时性方面存在相当缺口，故需要专门从事并购交易的外部团队予以支持。跨国公司在中国进行本土并购，一般会聘请的外部团队主要包括外部律所、会计师事务所、税务师事务所、人力资源咨询机构、环境保护咨询机构等。对于公司内部团队与外部团队而言，最为核心且相关联的两个问题是：内部团队与外部团队的彼此职责定位与决策权归属。从职责定位而言，内部团队应成为并购项目的主导者（所谓“taking the driver’s seat”），而外部团队应成为并购项目的专业咨询建议方；也由此决定并购项目的决策权应归属于公司内部团队。如果不明智地向外部团队让渡决策权，多数情况下将置并购项目于巨大风险之中，且难以追责。

2. 普适性团队与专门性团队

所谓并购交易的普适性团队，意指任何交易都不可或缺的公司职能团队与业务团队，例如财务团队、税务团队、法律团队、人力资源团队，IT团队，业务开发团队（即business development团队）、销售团队、市场团队等；而专门性团队意指由相关交易的特定性决定而需要加入乃至作用至关重要的特定公司职能团队，例如，化工行业并购交易中必然需要的SHE（安全、健康及环境团队）、涉及知识产权比重较大或者知识产权是交易资产核心组成部分的并购交易中需要的知识产权团队、交易价款支付涉及银行并购贷款杠杆率比较高的并购交易中必然需要的融资团队。就普适性团队与专门性团队关系处理需要注意:其一,相对普适性团队，专门性团队主要职责在于解决相关交易的特定问题或技术性问题，通常情势下并非是交易成败的胜负手与关键；其二，虽有前述，在特定交易中，由目标公司所处的行业、商业模式、目标公司的特定管理实践、交易架构例如股权并购还是资产并购等特定情势决定，专门性团队会成为交易成败的胜负手与关键。例如，在化妆品行业或医疗器械行业的并购中，熟稔化妆品与药品注册与监管实践的专门性团队便至关重要，无论是对于交易结构设计或陈述与保证条款起草，亦或是披露函内容的甄别与确定，还是并购交易先决条件的设计等等交易的各种实质方面，他们都有实质性而无法忽视的影响与制约。

3. 决策层、核心层与协作层

并购中各路不同公司职能团队与业务团队汇集，如何确保整个并购交易团队的紧密协作从而确保交易过程中的高效率，便需要有明确且可以落地的组织运作机制，故并购交易团队便有了决策层、核心层与协作层的分野。依据重要性从高到低划分，决策层最为重要，一般是由业务开发团队、业务部门领导团队、法律部门、财务部门组成的投资委员会（investment committee）或指导委员会（steering committee）。决策层之下的核心层主要为重要的公司职能团队，例如税务团队、人力资源团队、IT团队、销售团队、市场团队以及前述重要专门性团队。而核心层之下的协作层主要包括重要性一般但交易会涉及到的一些公司职能团队，例如不动产管理部、公司安全部等等。针对决策层、核心层及协作层的分野，最重要的是建立起两大机制：分权决策机制与团队协作机制。分权决策机制决定各层级之间对于并购交易项目的管理权如何分配，以及不同的决策权由哪一层级行使，而团队协作机制则决定各不同层级内部与各不同层级之间如何协作，例如财务团队与税务团队的协作、法律团队与税务团队的协作、法律团队与人力资源团队的协作等等。

4. 团队成员的遴选与组建

团队成员的遴选与组建也需要掌握几个原则。其一，所有团队成员都要有在合规前提下把交易做成的坚定理念。唯有此等坚定理念，方能确保并购团队在应对并购标的或并购交易的纷繁复杂层出不穷的问题时始终保持冷静与韧劲，紧密团结协作，推动交易进程直至交割；其二，所有团队成员都应该有比较强的商业敏感度（business acumen）。并购交易必然涉及对并购标的所存在问题和/或并购交易各种风险的甄别、判断以及解决方案，如何确保此种甄别、判断及解决方案的设计与实施可落地且到位，真正具备比较强的商业敏感度是必备前提，因为如果对于问题所处的商业环境与商业逻辑都不熟稔，其甄别、判断及解决方案必定是缘木求鱼，水中花，镜中月；其三，必要的社会阅历与情商。并购交易作为一种民事法律行为，必然涉及民事主体各方，如何判断民事主体各方行动的商业逻辑以及个人喜好，非常考验交易团队成员社会阅历广度与厚度以及情商，一句套话，“功夫在法外”。

三、 并购交易团队管理

并购交易团队遴选组建后，便是由核心层带领并购交易团队投入到具体并购交易项目中。其间时刻贯穿的都是并购交易团队管理这一核心问题。解决好这一核心问题关键要点在于：

1. 同一个理念——交割是金

当代商业公司由于专业分工的精细化，必须得设置各公司职能部门与各业务部门，虽有许多益处诸如相互制衡以达平衡之效，但其中亦有地盘战（turf  war）与办公室政治（office politics）之流弊。而此等流弊在需要理念高度统一、行动高度一致、协作高效有力的并购项目中往往是致命的危险。针对此，对交易团队成员进行“洗脑”（brain-washing）与“敲打”，以确保并购交易团队各成员秉承同一个理念——交割是金（于合规前提下）则是从项目启动会（kick-off meeting）开始一直到项目交割后整合都需要进行的重复性练习。其间，遇到理念不一致的并购交易成员时，如何通过核心层乃至决策层予以约束，乃至及时调整团队成员，许多时候便是必备的解决之策。

2. 管理机制

言及并购交易团队的管理机制，主要的管理工具在于项目会议与交易辅助工具例如虚拟数据库。

项目会议一般可分为常设性会议与临时性会议。所谓常设性会议，是指在整个并购交易过程中固定与定期的管理会议，典型如定期项目阶段进度审阅会议、定期项目问题会商会议、尽调启动动员会议、尽调发现交流会商会议、交易架构集体讨论会议、交易问题集体讨论审阅会议、交割准备会议、交割后整合会议。

不论何种会议、何种议题，由并购交易的特点决定，常设性会议高效进行的关键在于：

① 控制会议总体数量：认真准备并参与会议对于并购交易团队成员本身就是很费脑力与体力的事情，故宁可开得精一点，而不要开滥开疲；

② 控制每次会议总时长：依据人性注意力极限，一般会议时长最好不超过一小时；参与方众多而且待会商问题较多的会议，也以控制在两小时以内为宜；

③ 确保会议参与方的充分参与与专注：并购项目交易会是集体讨论分析问题并协调决策的会议，需要各会议参与方保持专注且充分参与，应力避与会者在会议中讲完自己的部分就开始干其他活儿，或不再关注其他work-stream的现象产生；

④ 有会议记录并据之以紧密跟进：坚持做会议记录并据之以紧密跟进是确保会议高效的最后一个环节，其道理一如好红酒最终之灌瓶封盖陈年环节。

所谓临时性会议，意指在并购交易过程中，遇到突发问题，即时举行会议进行信息汇总、研判、讨论并提供解决问题的过程。应对这种临时性会议，最大的挑战在于公司内部团队。他们平时总是有繁重的日常工作需要打理，如何确保即叫即到、即到即解决问题，的确是作为职业经理人所必须通过的灵敏度（agility）考验。

项目管理辅助工具例如虚拟数据库（virtual data-base）能助力并购交易管理流程的关键在于：

① 虚拟数据库设置的全面与精准。并购交易过程中涉及的数据与资料最为突出的特点在于其广泛的关联性（relevance）。一份标的公司劳动合同模板，可能既是人事团队的关注焦点，也是法律团队、合规团队乃至财务团队的关注焦点（如涉及到公司对员工的大额财务承诺义务需要会计计提时），因此虚拟数据库设置的全面与精准并避免重复性便非常考验并购交易核心层团队的虚拟数据库设计与组合功力；

② 各团队成员对虚拟数据库的即时勤勉访问与善问。平心而论，研读数据库是件如尽职调查文件审阅一样费时费力且枯燥的工作，但仍然不得不做，而且还得精心去做。遇到相关数据与资料有问题时，需要善于提问，善于与相关团队成员进行共享与探究。质言之，应该始终保持inquisitive的良好工作习惯。

3. 两个D-Day前后

基于笔者这么年的并购实务经验，在整个并购交易流程中，比较关键也是最紧张压力最大的两个时日（即英谚中所谓“D-Day”）分别是签署日与交割日。之所以如此，是因为此两个D-Day中，信息高度汇集聚合，工作量（签署日前是文本工作量，交割日前是依据相关文本确认交割条件是否成就或是否应被豁免与所有交割交付的工作量）巨大且繁杂，时间要求以分秒计地淬炼。就并购交易团队中的核心层而言，如何驱动与指导整个交易团队（主要是公司内部团队）于两个D-Day之前与其后一小段时间腾出时间与精力尽量专注于相关工作，对于确保文件签署工作与交割工作顺利高效完成至关重要。而整个交易团队亦需做好于此两个D-Day前后若干时段不眠不休的准备，方能配合好外部顾问团队。

4. 并购交易团队与交割后整合团队的聚合

跨国公司在中国本土并购实践中，由并购交易绝大部分为总部发起并指导的管理实践决定，并购交易绝大部分都采用并购交易团队与交割后整合团队分开运作的方式。对此，笔者坚持认为颇有值得商榷之处：一则是其非常不明智地阻断了原本可以由并购交易团队将交易过程中的知识、经验及观察带入到交割后整合阶段（即所谓“knowledge  transfer知识迁移”）从而大大提升交割后整合效率的自然过程；二则其对于交易文本的履行，即针对交割后义务、索赔及争议解决等这些交割后的关键问题解决，也极易构成阻碍与危险。比较理想的安排是并购交易团队的核心层继续指导，并与交割后整合团队共同管控整合过程，以确保交易文本的充分及时履行，业务整合顺利完成。

综上所述，并购交易团队的遴选、组建及管理是跨国公司中国本土并购实践中的一个核心问题，涉及项目管理理念、团队组建的所维度及具体机制问题，皆须一一审慎考量并予以实施。

本文转自微信公众号：律商视点