【總法“悅”法】

全球化潮流下，在中國法律環境中如何解決法律實務問題，並在合規前提下最大化公司與客戶的商業利益，從而實現公司與客戶的最終商業目的？此為本專欄的核心所在。本專欄亦西亦中，珠聯璧合，不僅介紹和分析跨國公司豐富的法律實務經驗與慣例，亦高度重視中國的本土文化與特征。

沈悅志

德國漢高集團北亞區(大中華區、韓國及日本)總法律顧問

德國漢高集團大中華區執行委員會委員

郵箱：victor.shen@henkel.com

微信：victorshen_2020

電話：86-21-2891-8140

專欄作者：沈悅志，資深總法律顧問，擁有逾十九年的跨國公司法律事務管理經驗，任職德國漢高集團至今已逾十三年，期間帶領團隊處理了數目眾多且紛繁複雜的跨境或國內公司重組、業務剝離、並購、勞動、反壟斷、稅務、海關、爭議解決、政府事務、合規及公司治理等法律事務或項目，並於2015年被ALB評選為首屆中國最佳總法律顧問之一; 此後於2018年與2019年被錢伯斯評為“大中華區最具影響力的總法律顧問（25位）並多年連續入選Legal 500 GC Powerist。

跨國公司業績增長通常采取兩種戰略驅動實現，一種是自身銷售增長（所謂“organic sales growth”, 俗稱“OSG”）， 另一種便是並購(所謂“merger and acquisition”, 俗稱“M&A”)。雖然不是每家跨國公司天天都在做並購，但每家跨國公司絕對做過並購乃至不時在做並購。進一步聚焦到跨國公司的中國本土並購，除了實體下的並購項目遴選、估值、盡職調查、交易結構設計、交易文本起草與談判、交割、整合外，程序上最重要的便是並購流程管理。本質上，並購就是依據規範流程進行並購交易項目管理最終完成交割實現公司商業目的或放棄交易的一種活動，而並購流程管理中至關重要的便是交易團隊的組建與管理。到底是僅能集合起豬一樣的隊友，還是可以組建一支精誠合作的戰友之團，相當大程度上決定了並購項目的成敗與質量。

一、並購項目管理理念應適時調整

如以跨國公司業務運營的重要性分級，並購屬於戰略職能之一，這一定位也意味著一般都需有相對穩定與成熟的並購項目管理理念與流程，以確保並購項目運作效率，降低並購項目風險。鑒於跨國公司的全球管理皆秉承發端於總部的一體化管理理念，故該等並購項目管理理念與流程的設計方與推動方一般也都位於跨國公司總部。易言之，跨國公司並購一般是總部驅動，特別是全球性與跨法域並購。雖然跨國公司在中國進行的本土並購情況比較多樣化一些，但多數仍然是總部並購部門和/或業務拓展部門來驅動，並適當結合中國本土團隊的經驗進行團隊協作。當然，也有一部分中國本土團隊比較富有經驗且話語權較大，可以拿到總部的green-light相對獨立地運作，但仍需不時與總部協調。質言之，總部對中國本土並購項目的管理仍然是居於主導或者至少分享決策權的地位。

上述以總部為主導的管理模式如果應用於上世紀九十年代後期乃至本世紀前十年跨國公司在中國本土的並購實踐，無可厚非，原因在於彼時跨國公司總部既定的並購管理實踐與流程於彼時中國而言仍然比較先進，富有啟蒙意義，必須要充分尊重與借鑒。但是，如在當下依然遵照上述模式，則難言睿智與妥帖，緣由如下：

其一，中國已成為全球第二大經濟體，而且其發展采取比較混合（hybrid）的方式，即一部分借鑒歐美市場經濟法治國家的國際經濟慣例；另一部分則基於中國特定政經體制而發展出比較富有中國特色的機制，其中顯例便是在跨國公司的中國本土並購中可能會涉及的國有資產交易管理制度；

其二，從本世紀初迄今，肇始於中國加入世界貿易組織觸發的中國涉外經濟法制的立、改、廢浪潮，到當下社會主義法制發展過程中的立法、執法及司法的迅速提升、精細化、複雜化，中國法域日益複雜，富有挑戰，已然形成一個日益豐富且仍在不斷發展深化的法律體系；

其三，地緣政治壓力下的中國法域與其它法域的沖突性與對抗性日益增強，且於未來相當長的時間裡會持續，必將導致並購交易監管框架的灰度與挑戰性顯著增加，例如中國的《反外國制裁法》；

其四，中國企業家的成長方式使得其與歐美市場經濟法治國家中的企業家雖然有共性例如企業家精神與情懷，但也有相當多的不同，例如中國企業家創業過程中與中國政府機構的關系會帶來許多腐敗與合規風險，需要在並購盡調中予以解決。

基於上述，跨國公司比較睿智與妥帖的並購項目管理理念應該是：總部與本土比較勝任的團隊共同平等分享決策權，且在過程中充分尊重本土團隊更為落地與深刻的智識與經驗，精誠合作，方能為並購項目成功提供牢靠的體制性保障。

二、組建並購交易團隊的幾個考察維度

鑒於並購交易的高度複雜性、時間跨度長以及可變因素多，並購交易團隊的組建不可避免地涉及多重考察維度。以下擇其要點一一分述之。

1. 內部團隊與外部團隊

之所以需要有外部團隊，一則源於並購交易的高度專業性，需要借助“外腦”，二則由於公司內部團隊投入並購項目時仍然有日常工作需要處理，在工作效率與反應的及時性方面存在相當缺口，故需要專門從事並購交易的外部團隊予以支持。跨國公司在中國進行本土並購，一般會聘請的外部團隊主要包括外部律所、會計師事務所、稅務師事務所、人力資源諮詢機構、環境保護諮詢機構等。對於公司內部團隊與外部團隊而言，最為核心且相關聯的兩個問題是：內部團隊與外部團隊的彼此職責定位與決策權歸屬。從職責定位而言，內部團隊應成為並購項目的主導者（所謂“taking the driver’s seat”），而外部團隊應成為並購項目的專業諮詢建議方；也由此決定並購項目的決策權應歸屬於公司內部團隊。如果不明智地向外部團隊讓渡決策權，多數情況下將置並購項目於巨大風險之中，且難以追責。

2. 普適性團隊與專門性團隊

所謂並購交易的普適性團隊，意指任何交易都不可或缺的公司職能團隊與業務團隊，例如財務團隊、稅務團隊、法律團隊、人力資源團隊，IT團隊，業務開發團隊（即business development團隊）、銷售團隊、市場團隊等；而專門性團隊意指由相關交易的特定性決定而需要加入乃至作用至關重要的特定公司職能團隊，例如，化工行業並購交易中必然需要的SHE（安全、健康及環境團隊）、涉及知識產權比重較大或者知識產權是交易資產核心組成部分的並購交易中需要的知識產權團隊、交易價款支付涉及銀行並購貸款杠杆率比較高的並購交易中必然需要的融資團隊。就普適性團隊與專門性團隊關系處理需要注意:其一,相對普適性團隊，專門性團隊主要職責在於解決相關交易的特定問題或技術性問題，通常情勢下並非是交易成敗的勝負手與關鍵；其二，雖有前述，在特定交易中，由目標公司所處的行業、商業模式、目標公司的特定管理實踐、交易架構例如股權並購還是資產並購等特定情勢決定，專門性團隊會成為交易成敗的勝負手與關鍵。例如，在化妝品行業或醫療器械行業的並購中，熟稔化妝品與藥品注冊與監管實踐的專門性團隊便至關重要，無論是對於交易結構設計或陳述與保證條款起草，亦或是披露函內容的甄別與確定，還是並購交易先決條件的設計等等交易的各種實質方面，他們都有實質性而無法忽視的影響與制約。

3. 決策層、核心層與協作層

並購中各路不同公司職能團隊與業務團隊匯集，如何確保整個並購交易團隊的緊密協作從而確保交易過程中的高效率，便需要有明確且可以落地的組織運作機制，故並購交易團隊便有了決策層、核心層與協作層的分野。依據重要性從高到低劃分，決策層最為重要，一般是由業務開發團隊、業務部門領導團隊、法律部門、財務部門組成的投資委員會（investment committee）或指導委員會（steering committee）。決策層之下的核心層主要為重要的公司職能團隊，例如稅務團隊、人力資源團隊、IT團隊、銷售團隊、市場團隊以及前述重要專門性團隊。而核心層之下的協作層主要包括重要性一般但交易會涉及到的一些公司職能團隊，例如不動產管理部、公司安全部等等。針對決策層、核心層及協作層的分野，最重要的是建立起兩大機制：分權決策機制與團隊協作機制。分權決策機制決定各層級之間對於並購交易項目的管理權如何分配，以及不同的決策權由哪一層級行使，而團隊協作機制則決定各不同層級內部與各不同層級之間如何協作，例如財務團隊與稅務團隊的協作、法律團隊與稅務團隊的協作、法律團隊與人力資源團隊的協作等等。

4. 團隊成員的遴選與組建

團隊成員的遴選與組建也需要掌握幾個原則。其一，所有團隊成員都要有在合規前提下把交易做成的堅定理念。唯有此等堅定理念，方能確保並購團隊在應對並購標的或並購交易的紛繁複雜層出不窮的問題時始終保持冷靜與韌勁，緊密團結協作，推動交易進程直至交割；其二，所有團隊成員都應該有比較強的商業敏感度（business acumen）。並購交易必然涉及對並購標的所存在問題和/或並購交易各種風險的甄別、判斷以及解決方案，如何確保此種甄別、判斷及解決方案的設計與實施可落地且到位，真正具備比較強的商業敏感度是必備前提，因為如果對於問題所處的商業環境與商業邏輯都不熟稔，其甄別、判斷及解決方案必定是緣木求魚，水中花，鏡中月；其三，必要的社會閱曆與情商。並購交易作為一種民事法律行為，必然涉及民事主體各方，如何判斷民事主體各方行動的商業邏輯以及個人喜好，非常考驗交易團隊成員社會閱曆廣度與厚度以及情商，一句套話，“功夫在法外”。

三、 並購交易團隊管理

並購交易團隊遴選組建後，便是由核心層帶領並購交易團隊投入到具體並購交易項目中。其間時刻貫穿的都是並購交易團隊管理這一核心問題。解決好這一核心問題關鍵要點在於：

1. 同一個理念——交割是金

當代商業公司由於專業分工的精細化，必須得設置各公司職能部門與各業務部門，雖有許多益處諸如相互制衡以達平衡之效，但其中亦有地盤戰（turf  war）與辦公室政治（office politics）之流弊。而此等流弊在需要理念高度統一、行動高度一致、協作高效有力的並購項目中往往是致命的危險。針對此，對交易團隊成員進行“洗腦”（brain-washing）與“敲打”，以確保並購交易團隊各成員秉承同一個理念——交割是金（於合規前提下）則是從項目啟動會（kick-off meeting）開始一直到項目交割後整合都需要進行的重複性練習。其間，遇到理念不一致的並購交易成員時，如何通過核心層乃至決策層予以約束，乃至及時調整團隊成員，許多時候便是必備的解決之策。

2. 管理機制

言及並購交易團隊的管理機制，主要的管理工具在於項目會議與交易輔助工具例如虛擬數據庫。

項目會議一般可分為常設性會議與臨時性會議。所謂常設性會議，是指在整個並購交易過程中固定與定期的管理會議，典型如定期項目階段進度審閱會議、定期項目問題會商會議、盡調啟動動員會議、盡調發現交流會商會議、交易架構集體討論會議、交易問題集體討論審閱會議、交割準備會議、交割後整合會議。

不論何種會議、何種議題，由並購交易的特點決定，常設性會議高效進行的關鍵在於：

① 控制會議總體數量：認真準備並參與會議對於並購交易團隊成員本身就是很費腦力與體力的事情，故寧可開得精一點，而不要開濫開疲；

② 控制每次會議總時長：依據人性注意力極限，一般會議時長最好不超過一小時；參與方眾多而且待會商問題較多的會議，也以控制在兩小時以內為宜；

③ 確保會議參與方的充分參與與專注：並購項目交易會是集體討論分析問題並協調決策的會議，需要各會議參與方保持專注且充分參與，應力避與會者在會議中講完自己的部分就開始幹其他活兒，或不再關注其他work-stream的現象產生；

④ 有會議記錄並據之以緊密跟進：堅持做會議記錄並據之以緊密跟進是確保會議高效的最後一個環節，其道理一如好紅酒最終之灌瓶封蓋陳年環節。

所謂臨時性會議，意指在並購交易過程中，遇到突發問題，即時舉行會議進行信息匯總、研判、討論並提供解決問題的過程。應對這種臨時性會議，最大的挑戰在於公司內部團隊。他們平時總是有繁重的日常工作需要打理，如何確保即叫即到、即到即解決問題，的確是作為職業經理人所必須通過的靈敏度（agility）考驗。

項目管理輔助工具例如虛擬數據庫（virtual data-base）能助力並購交易管理流程的關鍵在於：

① 虛擬數據庫設置的全面與精準。並購交易過程中涉及的數據與資料最為突出的特點在於其廣泛的關聯性（relevance）。一份標的公司勞動合同模板，可能既是人事團隊的關注焦點，也是法律團隊、合規團隊乃至財務團隊的關注焦點（如涉及到公司對員工的大額財務承諾義務需要會計計提時），因此虛擬數據庫設置的全面與精準並避免重複性便非常考驗並購交易核心層團隊的虛擬數據庫設計與組合功力；

② 各團隊成員對虛擬數據庫的即時勤勉訪問與善問。平心而論，研讀數據庫是件如盡職調查文件審閱一樣費時費力且枯燥的工作，但仍然不得不做，而且還得精心去做。遇到相關數據與資料有問題時，需要善於提問，善於與相關團隊成員進行共享與探究。質言之，應該始終保持inquisitive的良好工作習慣。

3. 兩個D-Day前後

基於筆者這麼年的並購實務經驗，在整個並購交易流程中，比較關鍵也是最緊張壓力最大的兩個時日（即英諺中所謂“D-Day”）分別是簽署日與交割日。之所以如此，是因為此兩個D-Day中，信息高度匯集聚合，工作量（簽署日前是文本工作量，交割日前是依據相關文本確認交割條件是否成就或是否應被豁免與所有交割交付的工作量）巨大且繁雜，時間要求以分秒計地淬煉。就並購交易團隊中的核心層而言，如何驅動與指導整個交易團隊（主要是公司內部團隊）於兩個D-Day之前與其後一小段時間騰出時間與精力盡量專注於相關工作，對於確保文件簽署工作與交割工作順利高效完成至關重要。而整個交易團隊亦需做好於此兩個D-Day前後若幹時段不眠不休的準備，方能配合好外部顧問團隊。

4. 並購交易團隊與交割後整合團隊的聚合

跨國公司在中國本土並購實踐中，由並購交易絕大部分為總部發起並指導的管理實踐決定，並購交易絕大部分都采用並購交易團隊與交割後整合團隊分開運作的方式。對此，筆者堅持認為頗有值得商榷之處：一則是其非常不明智地阻斷了原本可以由並購交易團隊將交易過程中的知識、經驗及觀察帶入到交割後整合階段（即所謂“knowledge  transfer知識遷移”）從而大大提升交割後整合效率的自然過程；二則其對於交易文本的履行，即針對交割後義務、索賠及爭議解決等這些交割後的關鍵問題解決，也極易構成阻礙與危險。比較理想的安排是並購交易團隊的核心層繼續指導，並與交割後整合團隊共同管控整合過程，以確保交易文本的充分及時履行，業務整合順利完成。

綜上所述，並購交易團隊的遴選、組建及管理是跨國公司中國本土並購實踐中的一個核心問題，涉及項目管理理念、團隊組建的所維度及具體機制問題，皆須一一審慎考量並予以實施。

本文轉自微信公眾號：律商視點