《企业法律风险提示》解析

【风险4】订立合同不采用书面形式，履行过程中发生争议难以确定权利义务。

【提示4】签订合同均应尽量采用书面形式，便于确定合同成立时间、合同各方主要权利义务及责任承担。有的情况下，法律、行政法规或者当事人之间的约定还特别要求了合同的订立形式，更加应予注意。

【风险5】合同内容不够详尽、不能确定合同的变更内容，以至于难以确定权利义务以及被推定为合同内容未变更。

【提示5】签订合同时应当尽可能拟定内容完备、细节详尽的书面合同，有利于保证交易安全和效率，避免使用模糊、有歧义的表达：

·合同中至少应载明当事人名称（姓名）和住所、交易标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任等，以及不能忽略争议解决方式的约定；

·无论基于何种信任或合作关系，都要极力避免签署空白合同；

·对于双方都有履行义务的合同，还应当尽可能约定履行顺序，便于行使“同时履行抗辩权”或“后履行抗辩权；

·要尽可能采取有效的方式变更合同，变更合同内容时，注意留存双方往来协商达成一致的证据，否则对于变更内容约定不明的，将存在被推定为未变更的风险；

·尽量避免使用“质量合格”的模糊表达，如不能约定具体合格标准，至少表达为质量符合某领域国家标准或行业标准，或质量经买方或指定的第三方检验合格；尽量避免使用“应当配合交付相关资料”的模糊表达，至少表达为“应当交付以下列举之资料，有未尽之事宜应当在十日内根据要求补充交付”等内容。

【风险6】合同相对方财产状况已经明显恶化，企业依然未能及时关注并采取措施，危及先履行一方的债权实现。

【提示6】企业发现后履行一方经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务的，丧失商业信誉的，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的:

·应当先履行债务的当事人，可以中止履行，依法行使“不安抗辩权”；

·应当先履行债务的当事人对于前述事实负有举证责任，应当有确切证据证明前述事实，由此可以暂时中止履行合同义务，避免陷入己方债权无法实现的困境，并应当及时以通知的方式明示并有效送达对方当事人，在对方提供适当担保后恢复履行。

【风险7】企业作为守约方不采取适当措施止损，产生了扩大的损失无法得到弥补的风险。

合同履行过程中，对方当事人违约的，守约方多认为己方对于损失的产生不存在过错，因此缺乏止损动因，不采取任何措施，任由损失扩大。根据法律规定，如守约方没有采取适当措施，导致损失扩大的，不能就损失扩大的部分请求赔偿。

【提示7】即便在对方当事人违约的情况下，守约方亦应当采取适当的措施，防止损失扩大，由此产生的费用，可以主张由违约方承担。

【风险8】企业不能及时关注债务人怠于行使债权（及从权利）的情况，产生己方的到期债权难以实现的风险。

经济社会生活实践中，往往存在债权人—债务人—次债务人的三方甚至多方关系（以及担保物权和保证），债务人既是债权人又是债务人，债务人怠于行使债权的行为，可能导致债权人的到期债权难以实现。

【提示8】企业作为债务人如发现相关线索或情况，应当及时向人民法院主张权利，要求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，如在债权到期前存在影响债权实现的情形的，还有必要依法提前行使代位权，专属于债务人自身的权利除外。

【风险9】企业不能及时关注债务人的无偿处分行为和不合理低价转让行为，影响己方债权的实现。

经济社会生活实践中，有的债务人为了逃避债务，可能采取放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者还可能以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保，可能影响己方债权实现。

【提示9】债权人应当及时关注，请求人民法院撤销无偿处分行为，以及在相对人知道的情况下，请求人民法院撤销低价转让等行为。值得注意的是，撤销权的行使有除斥期间，应当及时依法行使。

【风险10】企业不能全面保留合同变更和交付、结算的证据，发生争议时举证困难、权利得不到保障。

此类情形高发于建设工程施工合同。在建设工程施工合同的履行过程中，工期、工程量的变更极为常见，合同履行过程中需要大量的付款、结算、验收确认，但是具体操作极为不规范。

【提示10】在实际施工过程中，遇有工程量的增减，应当尽可能双方书面确认，并审查对方当事人的身份和权限；对于工程款的给付、工程交付、竣工验收、结算均应当及时固定和保存证据。

【风险11】企业不按照借款合同约定的用途使用借款，产生停止发放借款、被提前收回借款或解除合同风险。

【提示11】在借款合同签订时，应当注意：

·如实填写借款用途，定期按照借款合同的约定向贷款人提供相应财务会计报表等资料；

·编造引进资金、项目等虚假理由，或使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等情形，以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的，可能构成贷款诈骗罪。以欺骗手段骗得银行或者其他金融机构贷款，给金融机构造成重大损失的，可能构成骗取贷款罪。

【风险12】企业无法证明还款性质，可能产生仍要继续偿还借款的风险。

有的案件中，借贷双方可能在涉案款项之外还有多笔资金往来，经常出现一方抗辩借款已偿还，另一方主张付款性质为支付在先货款等其他债务、涉案借款尚未偿还的情况，在出借人提交了转账凭证等证据的情况下，借款人需对其抗辩理由予以证明（证明还款）。

【提示12】借款人在还款时应当注意：

·注明款项性质为“偿还借款”或对其主张提供相应证据证明；

·就所付款项为本金还是利息，也容易产生争议，如当事人无明确约定，偿还款项的计算方式会采取“先息后本”的方式，为防范此类风险，可以在借款合同中约定履行顺序，在付款时注明偿还的是利息还是本金。

【风险13】民间借贷中，企业要警惕多种情形下的变相高息。

“借款的利息不得预先在本金中扣除”，是民法典延续自合同法的持续规定，但是在司法实践中，大量的“利息预先扣除”使用了变相操作，试图逃避法律评价。例如，出借人按照借款合同约定全额转账支付借款本金后，要求借款人现金返还预先扣除的利息部分，或者要求借款人支付“咨询费”“顾问费”“服务费”等，给司法实践对“砍头息”进行否定性评价带来认定困难。

【提示13】借款人应当强化证据意识，避免无条件地配合出借人的变相操作，尽可能地保留借款被预先扣除利息的相关凭证。

【风险14】企业试图将其他法律关系转化为民间借贷，将产生被真实法律关系抗辩的风险。

有的案件中，当事人为提高效率，将合同履行过程中产生的真实债权债务协商转化为民间借贷，如遇对方当事人反悔，并提供证据，依照基础法律关系进行抗辩或者反诉，案件将被依照基础法律关系审理，债权人将实际面临因为没有真实的借贷关系发生而无法追索的风险。

【提示14】如双方经过协商一致，确有将债权债务转化为民间借贷的合意，应当进行实际的债权债务结算，通过达成债权债务结算协议的方式予以确认，并保留好双方的结算单、往来款项及往来函件、结算方法或依据。

【风险15】企业将融资所得资金用于放贷，将面临合同无效的风险；情节严重的，还可能构成刑事犯罪。

套取金融机构贷款转贷的，以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资或非法吸收公众存款等方式取得的资金转贷的，未取得放贷资格的以营利为目的向不特定对象提供借款的，事先知道或应当知道借款用于违法活动依然提供借款的等情形，民间借贷合同无效。

【提示15】应当把握通常只有本企业自有闲置资金可以用于借贷。值得注意的是，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法数额较大的，可能构成高利转贷罪；非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，可能构成非法吸收公众存款罪。

【风险16】有的当事人制造、参与虚假诉讼，面临被罚款、拘留的风险，情节严重的还可能被追究刑事责任。

虚构债权债务或伪造证据，恶意制造、参与虚假诉讼，可能被罚款、拘留，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益构成犯罪的，还将被依法追究刑事责任。

【提示16】司法实践中，民间借贷是虚假诉讼的高发领域，案件将被严格审查，应当避免存在侥幸和投机心理。

【风险17】企业在融资租赁合同的履行过程中，租赁物毁损灭失的，作为承租人可能仍需继续依约支付租金。

融资租赁是一种融资与融物相结合的融资方式，在融资租赁合同中，出租人根据承租人对租赁物、出卖人的选择，购买租赁物，并将租赁物交付给承租人使用，租赁物通常实际在承租人的占有控制之下，除法律另有规定或当事人之间另有约定的外，如在承租人占有租赁物期间发生租赁物毁损、灭失的，出租人将有权请求承租人继续支付租金。

【提示17】承租人应当妥善保管租赁物，遇有价值重大的租赁物，应当购买相应的商业保险，以合理分担风险。

【风险20】企业采用不同的企业组织形式，可能产生不同的出资人风险。

根据我国法律规定，企业的组织大致形式包括，独资企业、合伙企业（普通合伙和有限合伙）、公司（有限责任公司和股份有限公司）。不同的企业组织形式，出资人承担的责任不同。个人独资企业的出资人、合伙企业的普通合伙人对企业债务承担无限连带责任；合伙企业的有限合伙人、有限责任公司的股东、股份有限公司的股东以其认缴的出资或认购的股份为限对企业承担责任；值得注意的是，一人有限责任公司的股东不能证明与公司不存在财产混同的，将产生对公司债务承担连带责任的风险，同时，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，同样应当对公司债务承担责任。

【提示20】在设立企业时，应当根据实际情况选择适当的企业组织形式，既考虑便捷性又考虑安全性，并在企业日常运营时注意与个人（家庭）财产的有效隔离，避免财产混同。

【风险21】股东在公司设立时未全面履行出资义务，其他发起人承担连带责任。

股东应当全面履行出资义务，未履行的，公司或其他股东有权要求其依法全面履行；对于公司债务不能清偿的部分，公司债权人亦得以要求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。司法实践中，有的股东自身履行了出资义务，但仍然可能因其他发起人的原因而需要对公司债务承担连带责任。

【提示21】公司的发起人股东应当注意督促其他发起人股东全面履行出资义务，避免在公司债权人提起诉讼时与未全面履行出资义务的发起人股东共同承担连带责任。

【风险22】当事人隐名出资，可能产生无法显名以及股权被处分的风险。

司法实践中，隐名出资涉及的案件频发，且争议较大。隐名出资中通常涉及多个法律关系，至少包括隐名股东（实际出资人）与显名股东（记载于股东名册）、隐名股东与公司其他股东、隐名股东与公司外第三人（债权人、股权受让人）之间的法律关系。隐名股东与显名股东之间的股权代持协议通常属于构成委托合同关系，股权代持协议不一定能够决定股权归属关系，当隐名股东要求公司承认其股东身份，则涉及到股东资格确认，需要证明实际出资，还需要公司其他股东半数以上同意；当显名股东未按照隐名股东的意思处分其代持的股权时，还涉及到该处分行为的效力问题。隐名出资行为导致了工商登记与实际出资（权利）不符的状态，导致了认定股权归属及利益的不确定性，以及公司外第三人保护问题，风险较大。

【提示22】应当慎重使用股权代持的方式；如确需股权代持，则应当在代持协议中尽可能详尽地约定各方权利义务及发生争议时的处理规则，并保存好出资及作出相应指令的证据材料。

【风险23】企业忽视公司章程的完备性并未适时修改、登记，将产生缺乏内部纠纷解决机制或纠纷解决机制失灵等风险。

公司章程是股东共同一致的意思表示，记载公司组织和活动的基本准则，被称为公司的宪章，极为重要。以有限责任公司为例，公司章程应当载明的重大事项至少包括：公司名称和住所，经营范围，注册资本，股东姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人，股东会会议认为需要规定的其他事项。公司章程，对内要规范股东与股东之间、股东与管理层之间以及创始团队与投资人之间的关系，对外要对债权人公示重要信息。司法实践中，因公司章程规定不够完备、变更登记不及时而产生了大量纠纷。例如，公司变更法定代表人后，未及时办理工商变更登记，登记的法定代表人依法具有公示效力，原法定代表人对外签订合同被认定为有效，相应后果仍由公司承担；公章发生内部抢夺，不能直接依据章程明确是否属于公章作废，不能直接依据章程确定公章控制人。类似风险还有很多。

【提示23】公司章程应当注意：

·至少尽可能完备地规定公司法列举的必要事项，在章程发生修改时，及时进行工商变更登记。

·值得注意的是，章程的制度设计还将切实影响公司运作。如公司章程规范印章证照管理制度，则在原法定代表人继续持有印章证照时能够最高效地要求返还；如公司章程对法定代表人的权限范围作出相应限制，可以对抗非善意相对人，且便于向有过错的法定代表人追偿；如公司章程可以在法律允许范围内对董事长的职权范围作有效扩张或限缩等。

【风险24】企业对授权委托手续管理不当，产生相应法律效果由企业承担的风险。

司法实践中，常出现企业离职员工持企业有效的授权委托书对外签订合同，甚至代为收取合同价款的情形。

【提示24】应规范委托代理手续的管理：

·在委托企业内部员工对外签订合同时，应在授权委托书上尽可能明确详细地列举授权范围和期限；

·业务完成后应尽快收回尚未使用的授权委托书、合同等文件；

·员工离职交接时，应通知该员工负责联系的客户，告知该员工已离职，防止员工离职后仍以公司名义与客户商谈业务构成表见代理等情形给企业造成损失。

【风险25】企业侵犯、泄露、不当使用商业秘密，可能产生承担民事赔偿责任乃至刑事责任的风险。

在合同的订立和履行过程中，双方都有可能知悉对方的商业秘密或其他应当保密的信息，当事人对此负有保密义务。

【提示25】无论合同是否成立，都不应泄露或不当使用所知悉的商业秘密，否则给对方造成损失的，将要承担民事赔偿责任。

值得注意的是，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵等不正当手段获取商业秘密，或披露、使用、允许他人使用以前述手段获取的商业秘密，或违反保密义务披露、使用、允许他人使用的，情节严重的构成侵犯商业秘密罪，需要承担刑事责任。

【风险26】企业不重视自有知识产权的保护，缺乏维权依据、难以维权。

【提示26】企业应当注意：

·以商标为例，企业对商品或者服务需要取得商标专用权的，应当及时向商标局申请商标注册，注册商标的内容包括能与他人的商品区别开的标志，如文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。注册商标应当有显著特征，便于识别，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

如不及时申请注册商标，由于商标注册遵循在先原则，可能遭到他人抢注；也可能由于与他人在同一种或类似商品的在先注册商标相同或近似而构成侵权，面临民事赔偿；无法许可、转让他人使用；由于不享有商标专用权，还可能因为他人的使用而影响自身品牌信誉等。为防范此类风险，企业在经营过程中，应当强化自有知识产权保护意识，及时关注他人拟申请注册的已在公示阶段的类似、近似商标，及时申请注册商标、专利以及版权登记、集成电路布图设计登记等。对于发现他人侵权的，及时固定证据。

·商业秘密也值得重点关注，权利人采取保密措施是商业秘密的构成要件之一。企业在产品研发过程中，由于研发尚未完成，尚不能申请专利保护，应特别注意对商业秘密的保护，以避免他人利用企业的研究成果抢先完成产品研发，抢先申请专利；研发完成后，及时通过申请专利或继续采取保密措施进行商业秘密保护；涉及委托他人加工的，应注意签订保密协议、采取保密措施。

【风险27】侵害他人知识产权，将产生民事赔偿甚至构成刑事犯罪的风险。

商标侵权具有一定的特殊性，生产者在生产商品或者服务商在提供服务过程中，应尽到合理审查义务，通过检索等方式获知他人注册商标信息，避免构成商标侵权；将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，也属于商标侵权行为。侵犯商标权不仅意味着民事赔偿，还涉及刑事犯罪。

【提示27】在持续加大知识产权侵权行为惩治力度的背景下，企业应当格外注重防范侵犯知识产权的相关行为。以商标为例，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪；销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大或者有其他严重情节的，构成销售假冒注册商标的商品罪；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。