浅谈专利在证券化过程中作为基础资产的适合性

摘要：证券化的主要目的是通过快速回收资金来提高流动性和资金效率、实现融资的多样化、转移与资产持有所相伴的风险、加强金融结构的稳健性等。专利权可以转让、质押、实施等，具有产生现金流的属性，因此，专利权可以成为证券化的基础资产。本文从证券化的基础资产的适合性的判断标准、以及处于不同阶段的发明的证券化适合性等方面，简要阐述专利在证券化过程中作为基础资产的适合性。

关键词：专利；证券化；适合性

证券化是1970年代在美国发展起来的一种新的金融技术。如今，它已经成为全球性的金融体系的重要组成部分。证券化的主要目的是通过快速回收资金来提高流动性和资金效率、实现融资的多样化、转移与资产持有所相伴的风险、加强金融结构的稳健性等。

最初，证券化以住房抵押贷款的债权为对象，但后来将其范围扩大到多种资产，包括租赁债权、信用卡债权、企业应收账款、消费贷款等。从这个背景可以理解，证券化对象资产的扩大，基本上意味着“任何资产都有被证券化的潜力”，只要它能产生现金流。

专利权是知识产权的一种，属于财产权。从“任何资产都有被证券化的潜力”的角度来看，专利权可以转让、质押、实施等，具有产生现金流的属性。因此，专利权可以成为证券化的基础资产应该是没有异议的。

证券化是一种旨在为企业筹集运营资金的金融技术，其标准大致如下。 

第一，企业应将其拥有的特定资产与其他资产区分开来，并将其转让给 SPV（special purpose vehicle：特殊目的载体）。为此，资产必须是可转让的。换言之，不可转让的资产不能证券化。

要使可转让性被承认，前提是资产的范围和内容可以分离和确定。在以无形资产为客体的专利权证券化中，由于专利权的特殊性等原因，除了分离、确权之外，还会出现权利的稳定性、特定性、延续性等问题。

在契约自由的原则下，当事人可以有偿或无偿地进行转让，但证券化中的转让仅限于有偿转让。这是因为原始资产所有者（发起人）无法通过无偿转让获得运营资金。

第二，SPV以有偿受让的资产本身的经济价值作为支撑而发行证券。该受让资产的价值内容必须是客观的、可以转化为货币的经济价值，而不是主观的价值。禁止买卖的资产，即使具有可转让性，也不能证券化。

第三，将SPV发行的证券出售给投资者，投资者向SPV支付证券的购买价款，同时从SPV获得一定数量的本金和利息。受让的资产必须有能力产生向投资者支付本金和利息所需的现金流。

第四，在SPV受让资产或发行证券时，能够对资产的价值做出合理的评估[1]。

1.专利授权前的发明的证券化的适合性

获取专利的权利无论是在申请提交之前还是之后都可以转让。下面，结合具体情况，讨论相关权利证券化的适合性。

（1）未经申请而在公司内部秘密管理和使用的发明

近年来，有的企业不将重要且属于基础性的发明作为专利提交，而在企业内部进行专门管理、支配和使用。在这种情况下，企业没法将发明证券化。其原因在于，如果证券化的话，要将发明转让给 SPV 或向投资者出售证券，这会解除发明的保密性并将其公之于众。

（2）拟申请专利但处于申请前准备阶段的发明

该发明与上述(1)的情况一样，不能证券化。但是，其理由与（1）的情况不同，如果此时公开的话，会导致以后正式申请专利时丧失新颖性，故不能在这个阶段实施证券化。

（3）申请后但还未被公开前的发明

该发明正在专利局审理中，处于申请阶段，还未进入公开阶段。就专利申请公开而言，是在专利申请后经过一定期间之后，在专利授权前要对专利申请内容进行公开的制度。该制度的目的是通过早期公布申请内容来防止重复研究、投资等。这一阶段的发明几乎不可能证券化，即使它们具有技术和经济价值。这是因为该发明尚未授权，最终的授权范围很可能与公开阶段的范围不一致，或者最终被驳回。

（4）申请公开后、授权前的发明

本发明已经通过公开程序进行了公开，与未公开的（1）至（3）的情况有本质不同。然而，该阶段的发明证券化是困难的。这是因为，在公开后还存在被驳回的风险，还可能会因修改程序而缩小权利范围。

授予专利权之前的发明是可以转让的，但它们作为权利存在不稳定性和不明确性，难以变现出现金流。由于这些原因，授予专利权之前的发明的证券化被认为是困难的。

2. 专利授权后的发明的证券化的适合性

专利权是一种权利，允许专利权人将专利发明在产业上独占或排他地使用。专利权与债权、财产权一样，是一种具有代表性的产权，在法律上，其可转让性是得到承认的，并且登记是转让生效的必要条件。下面，笔者根据具体情况来阐述一下专利权证券化的适合性。

（1）自己公司实施的专利权

如果专利权人自行实施该专利权，自行制造和销售产品，并且在专利发明实施过程中未被提起无效请求，则专利权的客观稳定性和可靠性高。换言之，在专利发明实施并商业化后，其他公司往往会发现该发明的存在，并提出无效请求作为“破坏”该发明的手段。没有这样的请求意味着专利权不会因无效请求决定而被认为自始无效。总之，是否被提出无效宣告请求是对专利权生存能力和稳定性的检验。

在某种程度上，通过在内部实际实施和使用专利发明以及销售自身的产品，可以根据其销售结果预测未来的现金流量。因此，这种公司开展专利权证券化的话是有前景的。

（2）未实施或休眠中的专利权

虽然是未实施或休眠的专利发明，但它的专利权是经过审查和登记的，因此与专利授权前的发明相比，它作为一项权利具有一定的稳定性。对于未实施或休眠的专利发明，大致可分为如下情况。例如，

i) 已经失去技术和经济价值的过时专利，以及专门用于保护基础发明的防御性专利，往往经济价值较低，不具备通过实施产生稳定现金流的能力，证券化难度较大。

ii) 虽然是技术上先进的基础专利，但由于缺乏实施资金、技术诀窍等原因，或缺乏实施和商业化的工厂等手段，而成为未实施或休眠的专利发明。

未实施或休眠的发明是实施前的发明，在该发明实施或商业化后可以被请求宣告无效。此类专利的稳定性不如实施中的专利发明，其证券化也存在不确定性。

大学和公共研究机构拥有的未实施或休眠的专利发明数量巨大，可以说是潜在的金矿，如何有效地开发和利用是一个待解决的课题。同时，这种具有垄断性和排他性的专利权的存在，也可能构成阻碍企业创新和商业活动的因素。证券化作为一种新的金融技术，应积极作为解决和利用此类未实施或休眠的专利发明的手段。

（3）共有专利权

与共有相关的专利权的转让需要其他共有人的同意。所以，未经其他共有人同意，该专利不得证券化。专利发明是一种无形资产，它具有可多人同时实施的特点。被转让人的资金实力、技术实力等可能会对原共有人的经济利益影响较大。因此，共有专利在证券化时，权属清晰、意思一致的问题就显得特别重要。

（4）效力受限的专利权

专利法的目的是鼓励发明，并最终通过促进发明的保护和应用为产业发展做出贡献。授予专利权是一种保护手段。但是，就专利权而言，由于股权、公共利益、产业政策等各种原因，专利权的效力可能会受到限制，可能会降低作为财产权的经济价值。这样的专利一般很少实施，从而不太适合专利证券化。

（5）已授权给其他公司并产生专利权使用费收入的专利权

对于已授权给其他公司并产生专利权使用费收入的专利权而言，在其他公司基于该授权而开始实施后，如果没有第三人提出无效请求，则可以说该权利具有客观的稳定性和确定性。此外，实际许可费收入将为未来现金流产生提供可预测性。

因此，已经授权给其他公司并实际产生专利权使用费收入的专利权适合作为证券化的基础资产。

综上所述，专利权的证券化需要“能够产生现金流”这一最重要的基本条件，如果这一重要条件不具备的话，再好的专利也没有办法实施证券化。相对而言，已经具备产生现金流能力的专利许可本身可能更适合证券化。总之，无法实施专利发明的专利权的变现能力弱，不适合证券化。

1. 基础资产现金流分析难度大

与传统资产证券化不同，专利证券化的基础资产是能够产生可预期现金流的专利衍生债权。由于专利市场价值天然的不确定性和无法预见性，专利许可费通常取决于被许可方生产专利产品的产量或使用专利方法的次数，按照一定销售额的百分比来计算。这种支付方式被称为“浮动许可费”，是专利许可协议所特有的。浮动许可费通过基础专利在市场中的使用情况来体现和衡量其价值，使许可人和被许可人双方均不必承担事先预测市场价值的风险，是对于两者而言都较为公平的方式[2]。但专利许可的这种结构使得对履约情况难以准确预测，影响了专利证券化活动中对基础资产价值的评估，使量化现金流和确定现金流的变动情况更加困难。

2. 专利证券化成本高昂

由于专利浮动许可费的存在使得许可费收入存在一定程度上的不确定性，且专利许可费与普通的以商品出售或服务输出的企业应收款相比，风险性更强，不仅可能面临专利侵权、诉讼或无效等法律风险，还可能因不可预料的技术进步造成专利价值的降低，或者由于产品责任产生高额赔偿，这些都可能对许可费的现金流造成影响。只有资产证券发行所依赖的未来收益现金流是稳定的并可以准确预测的，评级机构才能更好地对于证券发行进行评级，投资者才能准确地评估该证券的价值[3]。由于上述风险的存在和专利许可的复杂性，以及专利基础资产上的权利主体相比于传统证券化而言相对复杂的特点，在设计证券化结构之前，所有交易主体与专利许可相关的所有包含权利义务的法律文件都必须进行详细地实质审查，审慎调查范围需要覆盖交易过程中的全部交易主体以及相关的法律文件。例如，拟证券化专利与其他相关专利的关联性，与该专利相关的诉讼，可能造成专利侵权的公开资料，专利实施的有效性，被侵权的可能性等。

正是因为证券化交易之前的审慎调查更为繁琐，专利资产证券化前进行的实质审查比传统资产证券化要昂贵得多[4]。专利证券化的特殊性也使对专利资产衍生债权现金流的管理成本增加，包括证券化设计费用、专利评估费在内的各种服务费用、中介费用同样较为高昂。如果专利资产达不到一定的规模，通过证券化操作获得的融资在支付完相关费用后的利润空间所剩无几。因而专利资产证券化比之传统资产证券化而言，交易更为复杂繁琐，交易成本更高。

随着我国科技和产业的向上发展，我国愈发强调增强自主创新能力、建立创新型国家的战略部署。加强我国知识产权制度建设，大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力，是增强我国自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要。而专利证券化作为专利开发模式与融资模式的双重创新，对于推动我国专利的创造和转化具有十分重大的意义，必能带动包括专利在内的知识产权的开发及运用。

专利资产证券化作为一种金融创新，在酝酿诞生之始必然面临着重重的阻碍。如何实施好专利资产证券化，对提高专利实施水平，缓解我国高新企业资金缺乏的局面，以及今后整个中国的经济建设具有重要意义[5]。

参考文献：

[1] 岡本庄平. 《特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性》. 《名城論叢》. 2006 年 11⽉.

[2] 程文婷.《专利资产的价值评估》.《电子知识产权》. 2011年第8期.

[3] Jayant Kumar: Intellectual Property Securitization: How Far Possible and Effective, Journal Intellectual Property Rights, Vol.11(2), March 2006, pp98-102.

[4] 李和金.《专利资产证券化的法律问题探讨》.《上海金融》. 2009年第5期.

[5] 武汉大学深圳研究院课题组. 深圳市实施专利证券化可行性研究, 深圳市2013年软科学研究项目, 2014年1月31日.