淺談專利在證券化過程中作為基礎資產的適合性

摘要：證券化的主要目的是通過快速回收資金來提高流動性和資金效率、實現融資的多樣化、轉移與資產持有所相伴的風險、加強金融結構的穩健性等。專利權可以轉讓、質押、實施等，具有產生現金流的屬性，因此，專利權可以成為證券化的基礎資產。本文從證券化的基礎資產的適合性的判斷標準、以及處於不同階段的發明的證券化適合性等方面，簡要闡述專利在證券化過程中作為基礎資產的適合性。

關鍵詞：專利；證券化；適合性

證券化是1970年代在美國發展起來的一種新的金融技術。如今，它已經成為全球性的金融體系的重要組成部分。證券化的主要目的是通過快速回收資金來提高流動性和資金效率、實現融資的多樣化、轉移與資產持有所相伴的風險、加強金融結構的穩健性等。

最初，證券化以住房抵押貸款的債權為對象，但後來將其範圍擴大到多種資產，包括租賃債權、信用卡債權、企業應收賬款、消費貸款等。從這個背景可以理解，證券化對象資產的擴大，基本上意味著“任何資產都有被證券化的潛力”，只要它能產生現金流。

專利權是知識產權的一種，屬於財產權。從“任何資產都有被證券化的潛力”的角度來看，專利權可以轉讓、質押、實施等，具有產生現金流的屬性。因此，專利權可以成為證券化的基礎資產應該是沒有異議的。

證券化是一種旨在為企業籌集運營資金的金融技術，其標準大致如下。 

第一，企業應將其擁有的特定資產與其他資產區分開來，並將其轉讓給 SPV（special purpose vehicle：特殊目的載體）。為此，資產必須是可轉讓的。換言之，不可轉讓的資產不能證券化。

要使可轉讓性被承認，前提是資產的範圍和內容可以分離和確定。在以無形資產為客體的專利權證券化中，由於專利權的特殊性等原因，除了分離、確權之外，還會出現權利的穩定性、特定性、延續性等問題。

在契約自由的原則下，當事人可以有償或無償地進行轉讓，但證券化中的轉讓僅限於有償轉讓。這是因為原始資產所有者（發起人）無法通過無償轉讓獲得運營資金。

第二，SPV以有償受讓的資產本身的經濟價值作為支撐而發行證券。該受讓資產的價值內容必須是客觀的、可以轉化為貨幣的經濟價值，而不是主觀的價值。禁止買賣的資產，即使具有可轉讓性，也不能證券化。

第三，將SPV發行的證券出售給投資者，投資者向SPV支付證券的購買價款，同時從SPV獲得一定數量的本金和利息。受讓的資產必須有能力產生向投資者支付本金和利息所需的現金流。

第四，在SPV受讓資產或發行證券時，能夠對資產的價值做出合理的評估[1]。

1.專利授權前的發明的證券化的適合性

獲取專利的權利無論是在申請提交之前還是之後都可以轉讓。下面，結合具體情況，討論相關權利證券化的適合性。

（1）未經申請而在公司內部秘密管理和使用的發明

近年來，有的企業不將重要且屬於基礎性的發明作為專利提交，而在企業內部進行專門管理、支配和使用。在這種情況下，企業沒法將發明證券化。其原因在於，如果證券化的話，要將發明轉讓給 SPV 或向投資者出售證券，這會解除發明的保密性並將其公之於眾。

（2）擬申請專利但處於申請前準備階段的發明

該發明與上述(1)的情況一樣，不能證券化。但是，其理由與（1）的情況不同，如果此時公開的話，會導致以後正式申請專利時喪失新穎性，故不能在這個階段實施證券化。

（3）申請後但還未被公開前的發明

該發明正在專利局審理中，處於申請階段，還未進入公開階段。就專利申請公開而言，是在專利申請後經過一定期間之後，在專利授權前要對專利申請內容進行公開的制度。該制度的目的是通過早期公布申請內容來防止重複研究、投資等。這一階段的發明幾乎不可能證券化，即使它們具有技術和經濟價值。這是因為該發明尚未授權，最終的授權範圍很可能與公開階段的範圍不一致，或者最終被駁回。

（4）申請公開後、授權前的發明

本發明已經通過公開程序進行了公開，與未公開的（1）至（3）的情況有本質不同。然而，該階段的發明證券化是困難的。這是因為，在公開後還存在被駁回的風險，還可能會因修改程序而縮小權利範圍。

授予專利權之前的發明是可以轉讓的，但它們作為權利存在不穩定性和不明確性，難以變現出現金流。由於這些原因，授予專利權之前的發明的證券化被認為是困難的。

2. 專利授權後的發明的證券化的適合性

專利權是一種權利，允許專利權人將專利發明在產業上獨占或排他地使用。專利權與債權、財產權一樣，是一種具有代表性的產權，在法律上，其可轉讓性是得到承認的，並且登記是轉讓生效的必要條件。下面，筆者根據具體情況來闡述一下專利權證券化的適合性。

（1）自己公司實施的專利權

如果專利權人自行實施該專利權，自行制造和銷售產品，並且在專利發明實施過程中未被提起無效請求，則專利權的客觀穩定性和可靠性高。換言之，在專利發明實施並商業化後，其他公司往往會發現該發明的存在，並提出無效請求作為“破壞”該發明的手段。沒有這樣的請求意味著專利權不會因無效請求決定而被認為自始無效。總之，是否被提出無效宣告請求是對專利權生存能力和穩定性的檢驗。

在某種程度上，通過在內部實際實施和使用專利發明以及銷售自身的產品，可以根據其銷售結果預測未來的現金流量。因此，這種公司開展專利權證券化的話是有前景的。

（2）未實施或休眠中的專利權

雖然是未實施或休眠的專利發明，但它的專利權是經過審查和登記的，因此與專利授權前的發明相比，它作為一項權利具有一定的穩定性。對於未實施或休眠的專利發明，大致可分為如下情況。例如，

i) 已經失去技術和經濟價值的過時專利，以及專門用於保護基礎發明的防禦性專利，往往經濟價值較低，不具備通過實施產生穩定現金流的能力，證券化難度較大。

ii) 雖然是技術上先進的基礎專利，但由於缺乏實施資金、技術訣竅等原因，或缺乏實施和商業化的工廠等手段，而成為未實施或休眠的專利發明。

未實施或休眠的發明是實施前的發明，在該發明實施或商業化後可以被請求宣告無效。此類專利的穩定性不如實施中的專利發明，其證券化也存在不確定性。

大學和公共研究機構擁有的未實施或休眠的專利發明數量巨大，可以說是潛在的金礦，如何有效地開發和利用是一個待解決的課題。同時，這種具有壟斷性和排他性的專利權的存在，也可能構成阻礙企業創新和商業活動的因素。證券化作為一種新的金融技術，應積極作為解決和利用此類未實施或休眠的專利發明的手段。

（3）共有專利權

與共有相關的專利權的轉讓需要其他共有人的同意。所以，未經其他共有人同意，該專利不得證券化。專利發明是一種無形資產，它具有可多人同時實施的特點。被轉讓人的資金實力、技術實力等可能會對原共有人的經濟利益影響較大。因此，共有專利在證券化時，權屬清晰、意思一致的問題就顯得特別重要。

（4）效力受限的專利權

專利法的目的是鼓勵發明，並最終通過促進發明的保護和應用為產業發展做出貢獻。授予專利權是一種保護手段。但是，就專利權而言，由於股權、公共利益、產業政策等各種原因，專利權的效力可能會受到限制，可能會降低作為財產權的經濟價值。這樣的專利一般很少實施，從而不太適合專利證券化。

（5）已授權給其他公司並產生專利權使用費收入的專利權

對於已授權給其他公司並產生專利權使用費收入的專利權而言，在其他公司基於該授權而開始實施後，如果沒有第三人提出無效請求，則可以說該權利具有客觀的穩定性和確定性。此外，實際許可費收入將為未來現金流產生提供可預測性。

因此，已經授權給其他公司並實際產生專利權使用費收入的專利權適合作為證券化的基礎資產。

綜上所述，專利權的證券化需要“能夠產生現金流”這一最重要的基本條件，如果這一重要條件不具備的話，再好的專利也沒有辦法實施證券化。相對而言，已經具備產生現金流能力的專利許可本身可能更適合證券化。總之，無法實施專利發明的專利權的變現能力弱，不適合證券化。

1. 基礎資產現金流分析難度大

與傳統資產證券化不同，專利證券化的基礎資產是能夠產生可預期現金流的專利衍生債權。由於專利市場價值天然的不確定性和無法預見性，專利許可費通常取決於被許可方生產專利產品的產量或使用專利方法的次數，按照一定銷售額的百分比來計算。這種支付方式被稱為“浮動許可費”，是專利許可協議所特有的。浮動許可費通過基礎專利在市場中的使用情況來體現和衡量其價值，使許可人和被許可人雙方均不必承擔事先預測市場價值的風險，是對於兩者而言都較為公平的方式[2]。但專利許可的這種結構使得對履約情況難以準確預測，影響了專利證券化活動中對基礎資產價值的評估，使量化現金流和確定現金流的變動情況更加困難。

2. 專利證券化成本高昂

由於專利浮動許可費的存在使得許可費收入存在一定程度上的不確定性，且專利許可費與普通的以商品出售或服務輸出的企業應收款相比，風險性更強，不僅可能面臨專利侵權、訴訟或無效等法律風險，還可能因不可預料的技術進步造成專利價值的降低，或者由於產品責任產生高額賠償，這些都可能對許可費的現金流造成影響。只有資產證券發行所依賴的未來收益現金流是穩定的並可以準確預測的，評級機構才能更好地對於證券發行進行評級，投資者才能準確地評估該證券的價值[3]。由於上述風險的存在和專利許可的複雜性，以及專利基礎資產上的權利主體相比於傳統證券化而言相對複雜的特點，在設計證券化結構之前，所有交易主體與專利許可相關的所有包含權利義務的法律文件都必須進行詳細地實質審查，審慎調查範圍需要覆蓋交易過程中的全部交易主體以及相關的法律文件。例如，擬證券化專利與其他相關專利的關聯性，與該專利相關的訴訟，可能造成專利侵權的公開資料，專利實施的有效性，被侵權的可能性等。

正是因為證券化交易之前的審慎調查更為繁瑣，專利資產證券化前進行的實質審查比傳統資產證券化要昂貴得多[4]。專利證券化的特殊性也使對專利資產衍生債權現金流的管理成本增加，包括證券化設計費用、專利評估費在內的各種服務費用、中介費用同樣較為高昂。如果專利資產達不到一定的規模，通過證券化操作獲得的融資在支付完相關費用後的利潤空間所剩無幾。因而專利資產證券化比之傳統資產證券化而言，交易更為複雜繁瑣，交易成本更高。

隨著我國科技和產業的向上發展，我國愈發強調增強自主創新能力、建立創新型國家的戰略部署。加強我國知識產權制度建設，大力提高知識產權創造、管理、保護、運用能力，是增強我國自主創新能力、建設創新型國家的迫切需要。而專利證券化作為專利開發模式與融資模式的雙重創新，對於推動我國專利的創造和轉化具有十分重大的意義，必能帶動包括專利在內的知識產權的開發及運用。

專利資產證券化作為一種金融創新，在醞釀誕生之始必然面臨著重重的阻礙。如何實施好專利資產證券化，對提高專利實施水平，緩解我國高新企業資金缺乏的局面，以及今後整個中國的經濟建設具有重要意義[5]。

參考文獻：

[1] 岡本莊平. 《特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性》. 《名城論叢》. 2006 年 11⽉.

[2] 程文婷.《專利資產的價值評估》.《電子知識產權》. 2011年第8期.

[3] Jayant Kumar: Intellectual Property Securitization: How Far Possible and Effective, Journal Intellectual Property Rights, Vol.11(2), March 2006, pp98-102.

[4] 李和金.《專利資產證券化的法律問題探討》.《上海金融》. 2009年第5期.

[5] 武漢大學深圳研究院課題組. 深圳市實施專利證券化可行性研究, 深圳市2013年軟科學研究項目, 2014年1月31日.