涉“小度機器人”商標侵權及虛假宣傳案二審宣判(附：判決書)

案情簡介

被上訴人百度公司認為，沃玺公司開發、雅蘭公司銷售的“Anysay 智能機器人”侵犯了百度公司第15668021號、第24315163號、第27165477號、第30569391號、第13754556號、第15667594號、第24315397號注冊商標專用權，同時，沃玺公司宣稱其產品是全球首款百度語音智控機器人、最強大腦機器人，宣稱該公司為百度/AI/DUEROS 官方合作夥伴，其法定代表人以小度機器人創始人身份自稱，構成虛假宣傳。雅蘭公司在銷售、宣傳涉案被控侵權產品時稱之為“全球首款百度語音智控機器人”，在銷售“小度城市合夥人”會員卡時宣稱“DUEROS 度秘人工智能合作夥伴”，構成虛假宣傳的不正當競爭行為。故向法院請求沃玺公司、雅蘭公司立即停止侵權並連帶賠償百度公司經濟損失1,000萬元（商標侵權800萬元，不正當競爭200萬元）以及合理支出20萬元（包括商品購買費5,198元、公證費10,000元、律師費184,802元）。

一審法院經審理認定，參考《商標注冊用商品和服務國際分類表》，綜合考量百度公司商標的知名度、被控侵權商品的功能、用途、銷售渠道、對象等，被控侵權商品與涉案第15668021號“小度XiaoDu”、第24315163號“小度機器人”商標核定使用的數據處理設備，第24315163號“小度機器人”商標核定使用的聲音和圖像載體用播放裝置、便攜式媒體播放器、具有人工智能的人形機器人，第27165477號“小度在家”商標核定使用的便攜式媒體播放器，第30569391號“小度在家”商標核定使用的揚聲器音箱、條形音箱，均屬於類似商品。

百度公司第15668021號“小度XiaoDu”、第27165477號“小度在家”、第30569391號“小度在家”商標中，“小度”系具有識別性的主體部分，沃玺公司使用的被控侵權“小度”“小度機器人”“機智小度”“懂你的小度”等標識中，“機器人”“機智”是通用詞匯，不具有商品來源識別作用，“小度”亦系上述標識的主體部分，在隔離比對的狀態下，以相關公眾的一般注意力，易對商品來源產生誤認，即誤認為沃玺公司銷售的語音智控機器人產品與百度公司或百度公司使用涉案注冊商標的商品具有特定聯系。故前述被控侵權標識與百度公司第15668021號、第27165477號、第30569391號商標構成近似。此外，被控侵權“小度機器人”標識與百度公司第24315163號“小度機器人”商標構成相同商標。

沃玺公司在類似商品的宣傳中使用與百度公司權利商標相同或近似的標識，雅蘭公司銷售沃玺公司生產的涉案產品，在宣傳中使用與百度公司權利商標相同或近似的標識，構成對百度公司第15668021號、第24315163號、第27165477號、第30569391號注冊商標專用權的侵犯。

本案中，沃玺公司在其經營的Anysayx3語音智能機器人產品的宣傳過程中，將其品牌“Anysay”與“小度”同時作為產品標識使用，或直接稱其產品為“小度”“小度機器人”，易使相關公眾誤認為該產品的來源與百度公司具有關聯性，從而產生對產品來源的混淆。另一方面，百度公司“小度”系列注冊商標本身並非商品通用名稱，也未直接描述商品的質量、主要原料、功能、用途等其他特點。沃玺公司研發的AnysayX3語音智控機器人於2018年10月13日亮相，相關宣傳、推廣、銷售遠晚於涉案注冊商標的注冊申請日及百度公司產品上市銷售，不構成在先使用。

同時，沃玺公司在宣傳中稱其產品為“最強大腦機器人”系為了強調其產品所具有的人工智能特征，但“最強”屬於頂級用語，違反了《中華人民共和國廣告法》的相關規定，且沃玺公司在宣傳其產品為“最強大腦機器人”時，系攀附百度公司品牌的知名度，使消費者對兩者的產品產生混淆，構成虛假宣傳。其次，沃玺公司宣傳其法定代表人為“小度機器人創始人”構成虛假宣傳。最後，沃玺公司對外宣稱其系百度/AI/DUEROS 官方合作夥伴系為了攀附百度公司的知名度，構成虛假宣傳。此外，沃玺公司、雅蘭公司在經營和宣傳中稱其經營/銷售的 AnysayX3 語音智能機器人產品是全球首款百度語音智控機器人構成虛假宣傳。

鑒於百度公司未提供證據證明因沃玺公司、雅蘭公司實施商標侵權及虛假宣傳行為導致百度公司所遭受的實際損失及被告因侵權行為所獲得的利益，一審法院綜合考慮百度公司涉案注冊商標及“小度”系列產品在行業內具有較高的知名度和影響力、沃玺公司、雅蘭公司的主觀過錯程度、被控侵權產品確實入駐百度AI市場、沃玺公司在對外宣傳中自認5000臺涉案產品已被搶購一空、侵權行為既有商標侵權又有虛假宣傳、沃玺公司、雅蘭公司使用被控侵權標識的方式、實施被控侵權行為的持續時間、被控侵權產品的價格等因素，酌情確定沃玺公司、雅蘭公司的賠償金額。

一審法院判決：一、沃玺公司、雅蘭公司於本判決生效之日起立即停止侵害百度公司第15668021號、第24315163號、第27165477號、第30569391號注冊商標專用權的行為，並賠償百度公司因侵權造成經濟損失350萬元，雅蘭公司對其中2000元承擔連帶賠償責任；沃玺公司、雅蘭公司分別賠償百度公司因虛假宣傳行為所造成的經濟損失10萬元、1萬元以及賠償百度公司合理費用12萬元、2萬元。

上訴人沃玺公司不服一審判決向上海知產法院提出上訴請求：請求依法撤銷上海市浦東新區人民法院（2019）滬0115民初56156號民事判決，依法改判駁回被上訴人一審訴訟請求。

事實和理由：一、一審法院錯誤認定上訴人的行為構成商標侵權。1.上訴人的被控侵權商品與涉案注冊商標核定使用的商品不屬於類似商品。2.上訴人研發銷售的“AnysayX3機器人”所用注冊商標亦或是商品標識與被上訴人所擁有的注冊商標不構成相同或近似商標，故而上訴人並未侵犯被上訴人的注冊商標專用權。3.上訴人使用“小度”作為喚醒詞以及在產品介紹中提及“小度”屬於非商標性正當使用，不會導致消費者混淆。

二、一審法院錯誤認定上訴人的行為構成虛假宣傳。上訴人作為一家擁有齊全證照的民營企業，自主研發並銷售AnysayX3機器人，結合與被上訴人一系列緊密的合作，上訴人認為自己符合被上訴人設定的合作夥伴的標準，故在宣傳AnysayX3機器人時稱自己為百度合作夥伴並使用被上訴人注冊商標，但該使用僅為描述性使用，並非商標性使用，且上訴人在主觀上沒有利用被上訴人注冊商標進行虛假宣傳的故意。

三、上訴人的實際成交額遠遠低於一審法院認定的數額，未造成被上訴人嚴重經濟損失亦未賺取到高額的利潤，在此前提下，一審法院認定要求上訴人因侵犯商標權賠償被上訴人350萬元，虛假宣傳賠償被上訴人10萬元無任何事實依據。

被上訴人百度公司辯稱，上訴人的行為構成商標侵權、不正當競爭，一審判決合理。1、上訴人構成商標侵權。上訴人將小度、小度機器人作為商品名稱使用，是為了指示商品來源，是典型的商標性使用。被上訴人的涉案注冊商標的注冊時間均早於上訴人使用涉案商標的時間，不存在上訴人所稱的在先使用，上訴人的商標侵權的主觀惡意明顯。2、上訴人構成不正當競爭。上訴人宣稱其是小度機器創始人、百度AI合作夥伴等都是虛假宣傳，其如何宣傳其小沃機器人與本案無關。3、一審判決金額應維持，上訴人不僅是銷售商，也是生產商。被上訴人從有限渠道得知上訴人獲利數額起碼3億，且系獨角獸企業，故一審判決金額不高，也不足以彌補被上訴人損失。綜上，請求二審法院駁回上訴請求，維持原判。

二審法院認為，本案的爭議焦點在於：一、上訴人的被控侵權行為是否構成侵害被上訴人享有的涉案注冊商標專用權（第15668021號、第24315163號、第27165477號、第30569391號）；二、上訴人的被控侵權行為是否構成虛假宣傳的不正當競爭行為；三、一審判賠金額是否合理。

關於第一個爭議焦點，上海知產法院認為，一審法院認定被控侵權產品與涉案4個第9類注冊商標核定使用的商品構成類似商品，並無不當，予以維持。上訴人默認彩易公司在加工被控侵權產品時把“小度小度”作為喚醒詞，本身亦是一種商標侵權行為，Dueros 系統的技術問題及適用範圍不是商標侵權的免責理由，也不是“小度機器人”成為智能電子產品通用名稱的依據。

關於第二個爭議焦點，上海知產法院認為，一審法院關於虛假宣傳成立的裁判理由並無不當，上訴人在推廣其“AnysayX3 機器人”產品時，過度使用被上訴人的商業資源，超出了合理範圍，已經達到了造成相關公眾誤解的程度，會誤導消費者，故構成虛假宣傳，對於上訴人的該項上訴理由，本院不予采信。

關於第三個爭議焦點，上海知產法院認為，首先，結合其他證據，上訴人的侵權範圍未必僅限於所述供貨合同；其次，在知識產權侵權糾紛中，侵權行為給權利人造成的損害時常會超過侵權人的獲利，一審法院在酌定判賠金額時亦考慮了前述因素，故對於上訴人的該項上訴理由，不予采信。

最終，上海知產法院依法判決：駁回上訴，維持原判。

附二審判決：