计算机软件的“著作权合理使用”认定规则探究

邓恒

北方工业大学文法学院 副教授

李靖仪

北方工业大学文法学院

伴随科技革命的持续推进和电子商务的迅猛发展，以及经济全球化的日益深入，计算机软件的使用与保护引发了学术界和实务界的共同关注。技术进步是一把双刃剑，计算机软件的操作升级在为用户带来便利条件的同时，也暴露出计算机软件使用过程中存在的利益冲突。谷歌公司与甲骨文公司关于Java API代码的计算机软件纠纷案，再次引发学术界对计算机软件“著作权合理使用”认定规则的新思考。

计算机软件作为著作权法保护的特殊的作品类型，其合理使用认定与侵权判断均有别于传统的作品类型。尽管我国现行《计算机软件保护条例》对其保护对象进行了明确规定，但受制于思想与表达界限存在的模糊性，实践中，软件著作权合理使用的认定较其他作品而言更为复杂。用户接口、菜单命令等软件作品的重要组成部分是否应认定为著作权保护的对象，并如何进行合理使用之认定？本文立足我国计算机软件著作权保护现状，对比美国司法实践经验，尝试探索计算机软件“著作权合理使用”认定规则之完善路径。

合理使用制度的创设是出于著作权人权利保护与公众利益平衡之现实需要。在法定条件下，使用者毋须征得权利人许可，亦不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人作品即合理使用。在2020年第三次修改的《著作权法》（以下简称新修《著作权法》）前，我国对计算机软件著作权合理使用的认定优先适用《计算机软件保护条例》第十七条的规定，结合2010年修订的《著作权法》第二十二条进行具体分析，在此基础上也形成“三步检验法”“四要素法”两种主要的认定规则，同时吸纳“转换性使用”作为有效裁判标准。近年来，司法审判中也常出现以多样化侵犯行为混淆软件合理使用行为的实例，故对侵权判断规则与合理使用规则需要进一步明晰规定。

根据《伯尔尼公约》《TRIPs协议》规定，成员国享有在本国法律中规定“合理使用”条款之权利。据此，对于计算机软件著作权合理使用的认定规则，各国普遍采用《伯尔尼公约》所提出的“三步检验法”和《美国版权法》第107条提出的“四要素法”作为基本判断标准。

“三步检验法”[1]要求作品的合理使用符合以下三个条件：（1）在特定情形下；（2）不影响作品的正常使用；（3）不得不合理地损害著作权人的合法权益。新修《著作权法》第二十四条吸收原《著作权法》[2]第二十二条及2013年《著作权法实施条例》第二十一条，以抽象归纳、列举的方式规定了12种具体的合理使用情形。2012年最高人民法院《关于侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条，对于网络服务提供者的义务的规定也依照“三步检验法”的指引[3]。从上述条文的具体内容来看，其已涵盖“三步检验法”的全部判定步骤，成为我国司法实践中判定合理使用的主要标准。

“四要素法”具体内容包括：（1）使用行为的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）该使用对作品的潜在市场或价值的影响。“四要素法”判断规则最早源于审判实践，后被纳入《美国版权法》并具体规定在第107条。美国司法实践主要运用“四要素法”并结合法官的智慧及在先判例，进行合理使用的个案裁决[4]，主要情形则有新闻报道、评论、批判、教学和学术研究等。伴随技术发展与社会环境变化，“转换性使用”理论在“四要素法”的基础上衍生出来，并在美国最高法院作出的Campbell案判决中进行了详细的论述[5]。

如上文所述，“转换性使用”认定规则最早由美国法院判决提出，作为“合理使用”认定规则的重要补充。“转换性使用”与“创造性使用”为同义词，最初表现为“生产性使用”，常见于美国法院19世纪的相关案例中[6]。美国法院著名的Leval法官在Sony案[7]判决几年后提出了“转换性使用”的相关概念。他指出，如果使用作品的行为增加了原作品的价值，创造了新信息、新美学等，即符合合理使用制度促进社会发展的初衷。转换性使用包括批评引用的作品、揭露原作者特点、提供事实、出于争辩或者反驳原观点而总结原作品等。转换性使用契合著作权法促进产生思想和公共教育却不削弱对创造力的激励这一根本宗旨[8]。此时，“生产性使用”被融入到“转换性使用”的概念中来，也为转换性使用后来纳入合理使用的认定规则奠定了理论基础。

著名的Campbell案为转换性使用规则在合理使用认定中的法律地位提供了背书。美国最高法院审理认为，该案中2 Live Crew的歌曲对原作品是一种评判性或批判性的“滑稽模仿”，未损害原告的市场占有率，据此，被告二次使用原作品的“滑稽模仿”属于合理使用[9]。Campbell案突破性地解决了美国法院在适用合理使用“四要素法”认定规则中的僵化性，强调对“转换性”的内涵进行扩张，也进一步拓展了合理使用规则的适用范围。

由上可知，美国司法实践中对于合理使用认定规则的扩张，主要表现为“转换性使用”的创造性使用。在“转换性使用”认定演变的过程中，美国法院弱化对于二次使用行为的商业性质的考察，降低原作品性质、二次使用的质与量对合理使用形成的影响程度，扩张解释商业性判断，“四要素法”基本被“转换性使用”所替代，一定程度上也挑战了合理使用平衡公共利益的制度初衷。一些原作者甚至担忧二次创作将造成其经济损失。

近年来，美国法院也逐渐意识到过度关注“转换性使用”对于合理使用制度稳定性的较大挑战，致力于在适用范围方面对“转换性使用”进行控制与转型[10]，并要求对“转换性使用”要件进行严格限制，即必须出于批评、评价目的且具备一定的“转换价值”，简单的转换不足以实现独创性表达。这种做法加强了对原创作品的保护，规避了过度使用“转换性使用”对合理使用制度之利益平衡初衷的负面影响，为技术进步和鼓励创新提供了更加公平的方向。

我国著作权法的立法目的不仅在于保护作者的合法权利，鼓励创作者不断推陈出新、创作出更优质的作品，还要促进作品的传播使用，丰富人民的精神生活，提升国民整体素质，推动经济进步与文化繁荣[11]。合理使用和侵权判定侧重不同方面但殊途同归，均体现著作权法的立法目的。实践中，计算机软件的“著作权合理使用”认定规则，也通常与侵权判定规则相关联。

“接触+实质性相似+排除合理来源”是审判中通用的作品侵权判断法则[12]。具体言之，如果被控侵权软件作品与原告主张权利的软件作品的具体内容构成实质性相似，且被告具有接触作品的可能性，同时依据在案证据的认定已经排除其他结论可以形成确信，则推断被告的行为构成侵权。接触原则在司法实践中较易认定，基本表现形式为劳动或者雇佣关系、民事主体之间的技术合作、企业技术接口在一定程度内免费向公众开放等，但也存在不同的开发者不约而同开发出近似的计算机软件作品的情形，此时则需结合“实质性相似”原则再进行综合判断，方可认定软件作品是否构成著作权侵权。“实质性相似”的判断为司法实践中的难点问题，并且直接与计算机软件的保护范围相关联。实践中，通常重点考察被控侵权软件与涉案软件在作者、更新时间、原告企业名称关键词等关键性特征信息方面的相似程度，以及被控侵权软件是否已经达到独创性表达相似程度。“排除合理来源”则是对于“接触+实质性相似”原则的补充认定，被控侵权的计算机软件开发者可以通过“合理解释”或软件作品 的获得渠道属于“合理来源”进行不侵权抗辩。

还应注意，司法实践中，一些被告辩称其对于原告软件作品的运用属于“合理使用”的基本范畴，但经过对比查证后，其行为往往可能与侵犯原软件作品的复制权、翻译权、信息网络传播权相关联[13]。此时，审判人员需要考量计算机软件“合理使用”认定规则与侵权判断规则，区分合理使用与侵权行为的界限，耦合分析被告软件作品具体使用行为的基本性质。

尽管计算机软件“著作权合理使用”认定规则与侵权判定规则具体构成要件不同，但都涉及到计算机软件相关保护范围之确定。对比而言，实践中多样化的计算机软件侵权纠纷处理不仅将在侵权判定方法上提供相关审判经验[14]，还有助于为学者厘清著作权合理使用的认定规则提供参考。概言之，“著作权合理使用”认定规则与侵权判定规则在计算机软件保护的司法实践中相辅相成，二者在理论和实践中的不断完善，也将对计算机软件保护相关法律制度的完善大有裨益。

应用程序作为计算机软件的重要组成部分，发挥着维系网络系统内各装置无障碍运行的关键功能。关于“著作权合理使用”的认定，更是计算机软件保护的重中之重。下文将从著作权作品的性质、使用目的和特性、抄袭的比例和实质用途、市场影响四个方面，重点阐述美国司法实践中涉及的计算机软件“著作权合理使用”认定规则，分析美国软件作品著作权合理使用认定规则之一般规律。

计算机软件的应用程序开发需要巨大的智力和物力投入，其顺利运行有赖于与之联系密切的功能性操作。应用程序（API）是否具有可版权性、能否纳入著作权法的保护范围下、对应用程序涉及的功能性操作能否给予著作权保护，目前我国法律尚无定论，上述问题因此成为理论界长期争议的重点问题[15]。API是操作系统留给应用程序的用户接口，涵盖一系列菜单命令，承担为用户与程序员提供编写程序以促进任务完成的重要功能。[16]同时，API还包括代码声明、方法、类、包的层次结构。我国应详实明确地认定计算机软件作品性质、软件作品是否符合著作权法所保护的“作品”的基本特征，使得软件作品各组成部分的保护都有法可循，为实践中多发的新型计算机软件纠纷案件提供准确的参考标准。

认定计算机软件的“著作权合理使用”，还应注意对使用软件时是否出于“正当目的”进行判别。我国现行著作权法中对于合理使用情形之目的的规定可以归纳为公益目的与社会公共利益之保护[17]。在美国，美国最高法院审理谷歌公司与甲骨文公司Java API代码计算机软件纠纷案时，对Java系统正当使用目的之判断主要表现为：认定谷歌公司在开发安卓系统时增添新的特性，将Java API进行封装，打造一个全新平台，扩展Java系统的使用范围，而非原系统仅能在桌面端使用。由于计算机软件显著区别于一般文字作品，程序员在进行代码编辑的过程中，通常将代码的复用置于关键环节。且Java API并非原创，而是在其他语言接口的基础上进行开发应用。这显然能够达到“创造性使用”或者“变革性使用”的基本要求。

著作权法突出对作品独创性的保护，因此合理使用制度也对与“独创性”相对应的“借鉴”“抄袭”等概念提出了较高标准的考察要求。谷歌公司与甲骨文公司计算机软件纠纷案中，谷歌公司共计拷贝37个包、包含11500行代码，而Java系统代码共286万行，总复制比例仅占0.4%[18]。据此，代码复制数量众多并非认定计算机软件侵权的决定性因素。认定计算机软件“著作权合理使用”不仅仅考察抄袭数目，即使抄袭内容、要素过多，若抄袭的内容较少涵盖“创造性想法”或“创意”，亦应认定为合理使用。上述案件中，谷歌公司复制Java代码，目的在于通过使用这些程序员更为熟悉的接口，吸纳更多开发人员共同为安卓系统平台建设作出贡献，复制代码行为仅为其实现目的之基本手段。

考虑到计算机软件投入市场后会为权利人带来可观收益的现实因素，对于计算机软件进行“著作权合理使用”判定时，需将市场影响纳入分析范围。市场影响因素主要用以评估合理使用行为对软件权利人造成的经济损失情况；但受制于司法实践中计算机软件的市场影响估计的较为繁杂的程序，还需同时参考业内其他软件开发者的拓展空间。允许其他软件和应用程序开发者获得开放共享某些复制接口的权利，能够为程序之间的相互操作带来便利条件。权利人及其他市场主体获得计算机软件复制接口并进行一定范围内的复制应用，将为软件产业的长期平稳较快发展增添动力。

自1991年第一版《著作权法》实施以来，我国计算机软件著作权保护已走过三十余年的立法进程。我国对计算机软件采用著作权法与单行行政法规并行的法律保护模式[19]。新修《著作权法》完善了合理使用制度的规定，有效填补了实践中可能出现的“三步检验法”认定规则的漏洞，并增设了兜底条款，但仍存在不足。下文将在著作权法视域下，展望计算机软件著作权保护的发展前景，尝试探索计算机软件这类特殊作品“的著作权合理使用”认定规则之可行化路径。

由于计算机软件既体现开发者的智力成果，又能为相关用户搭建技术畅享之桥梁，兼具作品性与工具性，自其产生之初，学术界便围绕为其提供何种方式的知识产权保护的问题而争论不休[20]。以美国为代表的发达国家最初尝试将软件作品置于专利权保护范围之下，但无法克服存在的难以企及发明专利的创造性的突出特征等难点问题，因而将目光转向著作权法保护领域。美国先后于1980年修改其版权法，1983年颁布专门的《计算机程序保护条例》，对计算机软件给予较为完整全面的版权法保护。1985年，美国又通过外交、经济、法律等多种手段，促使其他国家为计算机程序提供必要的版权保护。毋庸讳言，回顾我国著作权法修改历史及我国对计算机软件的保护进程，也有明显受美国经验影响及借鉴发达国家保护先例的痕迹。

我国优先适用《计算机软件保护条例》，以并列方式进行软件保护目的之列举[21]，是否已经涵盖计算机软件保护的全部目的？在当今经济全球化和政治多元化格局下，计算机软件保护的范围延伸至全球，有利于计算机软件保护与相关合理使用的认定，亦便于各国间共享技术进步带来的利益、保障技术安全。在我国立法和司法实践中，可以补充规定适用国际公约等加强对软件著作权的保护，必要时可对软件著作权保护相关的法律概念和法律规范进行扩大解释与补充规定。

同时，在“思想/表达二分法”的判断标准下，对于计算机软件作品中程序流程、菜单命令、编程接口等软件成分应认定为抽象的“思想”还是具象化的“表达”仍是难点问题，现行立法例对此亦未明确规定[22]。这也是我国在计算机软件合理使用与侵权认定司法实践中亟待解决的困境。

2021年6月1日，新修《著作权法》正式实施。下文将在比较法视野下，立足新修《著作权法》实施的现实背景，结合《计算机软件保护条例》，对于软件作品的“表达”“转换性使用”及“市场影响”，提出如下几点思考。

首先，关于软件作品中“表达”范畴的再思考。

计算机软件作品的保护范围包括计算机程序与文档，简称“软件=程序+文档”[23]。软件开发者与新兴电商企业高频率、大规模使用计算机软件，因此，准确界定计算机软件相关权利使用边界、认定计算机软件组成部分的作品性质，将产生重大现实意义。著作权法准确区分思想和表达的界限。根据我国著作权法的一般规定，受著作权法保护的作品独创性要求仅限于作品的表达而非创作中所蕴含的思想内容。软件作品依法受到著作权法保护，不仅需要具备独创性这一基本要求，同时，清晰界定软件作品的表达范畴亦是重中之重。我国在计算机软件合理使用与侵权认定的司法实践中，亦可明确认定程序流程、菜单命令、编程接口等计算机软件组成部分的作品性质，认定计算机软件合理使用之典型案例，通过最高人民法院发布指导案例的形式进行经验推广，有效提供相关司法智慧和审判经验，指引审判人员明确合理使用的规范概念[24]；必要时，增加《计算机软件保护条例》的具体规定，或者通过司法解释的方式对《著作权法》相关条文进行补充规定或者解释。

其次，关于软件作品“转换性使用”的可行性路径。

著作权保护制度不仅体现知识产权制度所遵循的利益平衡原则，同时承担社会职能，即鼓励著作权人通过创作作品实现社会科学文化事业的发展与繁荣。在现代著作权法发展背景下，一些合理使用目的之判断已然不能完全覆盖相关法律适用规则，仅通过法定化权利分配已无法满足技术变革的现实要求[25]。因此，对于计算机软件合理使用规则之扩张，在平衡利益分配的同时，也有利于实现新兴软件开发者与原软件著作权人的双赢。

基于我国著作权保护现状，我国移植美国版权法中“转换性使用”规则的先例，采用列举式方法适用转换性使用的判断标准，实践中常得出“不会对原告作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益”的一般结论。其实，无论是新修《著作权法》第二十四条第一款第二项，还是原《著作权法》第二十二条第一款第二项，都已经体现了“转化性使用”的精神和内涵。同时，一部分法院将“三步检验法”作为判断软件作品合理使用并据此作出裁判的一般标准，还有一部分法院则使用美国的开放式合理使用模式，将“转换性使用”作为分析合理使用行为的一般规则。综上，“转换性使用”的司法适用属性在我国尚不明确。

我国著作权法体系下软件作品“转换性使用”的相关司法实践，显示出我国法院对于转换性使用的地位认知不清、运作体系不畅等障碍[26]。据此，我国著作权法对于软件作品保护适用“转换性使用”规则时，首先要赋予软件作品“转换性使用”的法律地位，增设转换性合理使用的具体情形，以法律法规的形式为其适用提供根本保障 ；其次，必须厘清“转换性使用”的具体内涵，可以参考美国判例适用“转换性使用”的演变与发展经验，简单的复制、翻译等行为不足以实现软件作品对于独创性表达的基本要求，亦不具备转换性，更不能被认定为符合“转换性使用”；最后，综合分析软件作品复制使用行为的基本目的是否已经创造了一定的“转换价值”，例如对原创软件作品的核心内容复制明显属于反面典型，并未产生“转换价值”。

值得关注的是，适用“转换性使用”规则还应着重扩展计算机软件合理使用之目的（如“各国间共享技术进步带来的利益”），以适应司法实践中不断涌现的新情况。同时，考虑到技术措施可能促使使用者向著作权人支付高昂的使用费[27]，还应增设“兜底性条款”，立足计算机软件的作品特点，结合“转化性合理使用”的理论基础，对计算机软件合理使用之内涵与外延进行扩展，实现合理使用制度之平衡创造者与使用者利益的初衷。

最后，关于软件合理使用中“市场影响”因素的考量。

美国不断探索并修正计算机软件的保护范围的界定与侵权判定标准[28]9000，其在利益平衡与新兴领域软件产业保护上所作出的努力应该得到认可和借鉴。通过谷歌复制Java代码案可以看到，合理使用行为中“市场影响”因素受到潜在市场或相关市场价值的影响。笔者认为，少量适当的合理使用行为不仅不会损害计算机软件的潜在市场或相关市场价值，反而有助于计算机软件市场占有率的提高。这是因为：其一，合理使用行为可以促进原计算机软件开发者及时完成系统更新升级、追赶市场大势，以免在市场竞争的潮流中败退；其二，这有助于鼓励新兴企业和软件开发者在合理使用原有计算机软件的同时积极革新技术、拓展应用领域、提升技术发展空间，从而创造可观收益。其三，新兴企业的发展离不开程序员的智力等多方面投入，新兴企业在扩大市场影响力时为程序员提供丰厚报酬，有助于激励程序员为创造更大价值而努力。

我国《计算机软件保护条例》自1991年颁布以来，也走过了三十余年的历程，对《著作权法》中关于软件保护的内容起到了良好的补充作用。展望未来计算机软件著作权保护的发展前景，我国的计算机软件合理使用规则应纳入市场价值、潜在市场、市场占有率多重考量因素，与时俱进，以期实现利益平衡与鼓励软件开发者扩展开发空间之效果。

著作权法的合理使用制度作为调和著作权人与使用者、社会公众之利益平衡，以及鼓励推陈出新、促进社会科学文化事业发展的重要机制，其制度价值应发挥至最大化。大数据时代浪潮奔涌向前，为社会发展带来无尽可能，也带来了全面而深刻的变革之创新时代背景。在此背景下，合理使用的制度内涵需要与时俱进，以适应司法实践中不断涌现出的新型作品的保护要求。

计算机软件作为受著作权法保护的有别于一般文字作品的对象，其保护在数字信息化、网络新经济时代显得尤为重要。对软件作品之合理使用的认定，应充分结合计算机软件作品的特殊性，理解“转换性使用”规则的具体适用条件，考察菜单接口等软件组成部分的性质，综合考量市场影响等多种因素，借鉴美国软件保护之成熟经验，与国际规则、区域性协定内容接轨，同时立足于我国软件产业发展实际情况，探索出一条体现中国特色的计算机软件保护路径。

参考文献：

[1]《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第9条第2款规定 ：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无

故侵害作者的合法权益。”

[2]详见2010年修订的《中华人民共和国著作权法》第二十二条的规定。

[3]详见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）第5条的规定。

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来源：《中国知识产权》杂志第183期