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本文來源於微信公眾號【知識產權家】 



鄧恒

北方工業大學文法學院 副教授


李靖儀

北方工業大學文法學院


伴隨科技革命的持續推進和電子商務的迅猛發展,以及經濟全球化的日益深入,計算機軟件的使用與保護引發了學術界和實務界的共同關注。技術進步是一把雙刃劍,計算機軟件的操作升級在為用戶帶來便利條件的同時,也暴露出計算機軟件使用過程中存在的利益沖突。穀歌公司與甲骨文公司關於Java API代碼的計算機軟件糾紛案,再次引發學術界對計算機軟件“著作權合理使用”認定規則的新思考。


計算機軟件作為著作權法保護的特殊的作品類型,其合理使用認定與侵權判斷均有別於傳統的作品類型。盡管我國現行《計算機軟件保護條例》對其保護對象進行了明確規定,但受制於思想與表達界限存在的模糊性,實踐中,軟件著作權合理使用的認定較其他作品而言更為複雜。用戶接口、菜單命令等軟件作品的重要組成部分是否應認定為著作權保護的對象,並如何進行合理使用之認定?本文立足我國計算機軟件著作權保護現狀,對比美國司法實踐經驗,嘗試探索計算機軟件“著作權合理使用”認定規則之完善路徑。



我國計算機軟件著作權合理使用認定規則之概述


合理使用制度的創設是出於著作權人權利保護與公眾利益平衡之現實需要。在法定條件下,使用者毋須征得權利人許可,亦不必向其支付報酬,基於正當目的而使用他人作品即合理使用。在2020年第三次修改的《著作權法》(以下簡稱新修《著作權法》)前,我國對計算機軟件著作權合理使用的認定優先適用《計算機軟件保護條例》第十七條的規定,結合2010年修訂的《著作權法》第二十二條進行具體分析,在此基礎上也形成“三步檢驗法”“四要素法”兩種主要的認定規則,同時吸納“轉換性使用”作為有效裁判標準。近年來,司法審判中也常出現以多樣化侵犯行為混淆軟件合理使用行為的實例,故對侵權判斷規則與合理使用規則需要進一步明晰規定。



“三步檢驗法”與“四要素法”認定規則

根據《伯爾尼公約》《TRIPs協議》規定,成員國享有在本國法律中規定“合理使用”條款之權利。據此,對於計算機軟件著作權合理使用的認定規則,各國普遍采用《伯爾尼公約》所提出的“三步檢驗法”和《美國版權法》第107條提出的“四要素法”作為基本判斷標準。


“三步檢驗法”[1]要求作品的合理使用符合以下三個條件:(1)在特定情形下;(2)不影響作品的正常使用;(3)不得不合理地損害著作權人的合法權益。新修《著作權法》第二十四條吸收原《著作權法》[2]第二十二條及2013年《著作權法實施條例》第二十一條,以抽象歸納、列舉的方式規定了12種具體的合理使用情形。2012年最高人民法院《關於侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若幹問題的規定》第5條,對於網絡服務提供者的義務的規定也依照“三步檢驗法”的指引[3]。從上述條文的具體內容來看,其已涵蓋“三步檢驗法”的全部判定步驟,成為我國司法實踐中判定合理使用的主要標準。


“四要素法”具體內容包括:(1)使用行為的性質和目的;(2)被使用作品的性質;(3)被使用部分的數量和質量;(4)該使用對作品的潛在市場或價值的影響。“四要素法”判斷規則最早源於審判實踐,後被納入《美國版權法》並具體規定在第107條。美國司法實踐主要運用“四要素法”並結合法官的智慧及在先判例,進行合理使用的個案裁決[4],主要情形則有新聞報道、評論、批判、教學和學術研究等。伴隨技術發展與社會環境變化,“轉換性使用”理論在“四要素法”的基礎上衍生出來,並在美國最高法院作出的Campbell案判決中進行了詳細的論述[5]。



“轉換性使用”認定規則之演變與發展

如上文所述,“轉換性使用”認定規則最早由美國法院判決提出,作為“合理使用”認定規則的重要補充。“轉換性使用”與“創造性使用”為同義詞,最初表現為“生產性使用”,常見於美國法院19世紀的相關案例中[6]。美國法院著名的Leval法官在Sony案[7]判決幾年後提出了“轉換性使用”的相關概念。他指出,如果使用作品的行為增加了原作品的價值,創造了新信息、新美學等,即符合合理使用制度促進社會發展的初衷。轉換性使用包括批評引用的作品、揭露原作者特點、提供事實、出於爭辯或者反駁原觀點而總結原作品等。轉換性使用契合著作權法促進產生思想和公共教育卻不削弱對創造力的激勵這一根本宗旨[8]。此時,“生產性使用”被融入到“轉換性使用”的概念中來,也為轉換性使用後來納入合理使用的認定規則奠定了理論基礎。


著名的Campbell案為轉換性使用規則在合理使用認定中的法律地位提供了背書。美國最高法院審理認為,該案中2 Live Crew的歌曲對原作品是一種評判性或批判性的“滑稽模仿”,未損害原告的市場占有率,據此,被告二次使用原作品的“滑稽模仿”屬於合理使用[9]。Campbell案突破性地解決了美國法院在適用合理使用“四要素法”認定規則中的僵化性,強調對“轉換性”的內涵進行擴張,也進一步拓展了合理使用規則的適用範圍。


由上可知,美國司法實踐中對於合理使用認定規則的擴張,主要表現為“轉換性使用”的創造性使用。在“轉換性使用”認定演變的過程中,美國法院弱化對於二次使用行為的商業性質的考察,降低原作品性質、二次使用的質與量對合理使用形成的影響程度,擴張解釋商業性判斷,“四要素法”基本被“轉換性使用”所替代,一定程度上也挑戰了合理使用平衡公共利益的制度初衷。一些原作者甚至擔憂二次創作將造成其經濟損失。


近年來,美國法院也逐漸意識到過度關注“轉換性使用”對於合理使用制度穩定性的較大挑戰,致力於在適用範圍方面對“轉換性使用”進行控制與轉型[10],並要求對“轉換性使用”要件進行嚴格限制,即必須出於批評、評價目的且具備一定的“轉換價值”,簡單的轉換不足以實現獨創性表達。這種做法加強了對原創作品的保護,規避了過度使用“轉換性使用”對合理使用制度之利益平衡初衷的負面影響,為技術進步和鼓勵創新提供了更加公平的方向。



計算機軟件“合理使用”認定規則與侵權判斷規則之耦合分析

我國著作權法的立法目的不僅在於保護作者的合法權利,鼓勵創作者不斷推陳出新、創作出更優質的作品,還要促進作品的傳播使用,豐富人民的精神生活,提升國民整體素質,推動經濟進步與文化繁榮[11]。合理使用和侵權判定側重不同方面但殊途同歸,均體現著作權法的立法目的。實踐中,計算機軟件的“著作權合理使用”認定規則,也通常與侵權判定規則相關聯。


“接觸+實質性相似+排除合理來源”是審判中通用的作品侵權判斷法則[12]。具體言之,如果被控侵權軟件作品與原告主張權利的軟件作品的具體內容構成實質性相似,且被告具有接觸作品的可能性,同時依據在案證據的認定已經排除其他結論可以形成確信,則推斷被告的行為構成侵權。接觸原則在司法實踐中較易認定,基本表現形式為勞動或者雇傭關系、民事主體之間的技術合作、企業技術接口在一定程度內免費向公眾開放等,但也存在不同的開發者不約而同開發出近似的計算機軟件作品的情形,此時則需結合“實質性相似”原則再進行綜合判斷,方可認定軟件作品是否構成著作權侵權。“實質性相似”的判斷為司法實踐中的難點問題,並且直接與計算機軟件的保護範圍相關聯。實踐中,通常重點考察被控侵權軟件與涉案軟件在作者、更新時間、原告企業名稱關鍵詞等關鍵性特征信息方面的相似程度,以及被控侵權軟件是否已經達到獨創性表達相似程度。“排除合理來源”則是對於“接觸+實質性相似”原則的補充認定,被控侵權的計算機軟件開發者可以通過“合理解釋”或軟件作品 的獲得渠道屬於“合理來源”進行不侵權抗辯。


還應注意,司法實踐中,一些被告辯稱其對於原告軟件作品的運用屬於“合理使用”的基本範疇,但經過對比查證後,其行為往往可能與侵犯原軟件作品的複制權、翻譯權、信息網絡傳播權相關聯[13]。此時,審判人員需要考量計算機軟件“合理使用”認定規則與侵權判斷規則,區分合理使用與侵權行為的界限,耦合分析被告軟件作品具體使用行為的基本性質。


盡管計算機軟件“著作權合理使用”認定規則與侵權判定規則具體構成要件不同,但都涉及到計算機軟件相關保護範圍之確定。對比而言,實踐中多樣化的計算機軟件侵權糾紛處理不僅將在侵權判定方法上提供相關審判經驗[14],還有助於為學者厘清著作權合理使用的認定規則提供參考。概言之,“著作權合理使用”認定規則與侵權判定規則在計算機軟件保護的司法實踐中相輔相成,二者在理論和實踐中的不斷完善,也將對計算機軟件保護相關法律制度的完善大有裨益。



美國軟件著作權合理使用認定規則之對比論證


應用程序作為計算機軟件的重要組成部分,發揮著維系網絡系統內各裝置無障礙運行的關鍵功能。關於“著作權合理使用”的認定,更是計算機軟件保護的重中之重。下文將從著作權作品的性質、使用目的和特性、抄襲的比例和實質用途、市場影響四個方面,重點闡述美國司法實踐中涉及的計算機軟件“著作權合理使用”認定規則,分析美國軟件作品著作權合理使用認定規則之一般規律。



軟件作品性質之判斷

計算機軟件的應用程序開發需要巨大的智力和物力投入,其順利運行有賴於與之聯系密切的功能性操作。應用程序(API)是否具有可版權性、能否納入著作權法的保護範圍下、對應用程序涉及的功能性操作能否給予著作權保護,目前我國法律尚無定論,上述問題因此成為理論界長期爭議的重點問題[15]。API是操作系統留給應用程序的用戶接口,涵蓋一系列菜單命令,承擔為用戶與程序員提供編寫程序以促進任務完成的重要功能。[16]同時,API還包括代碼聲明、方法、類、包的層次結構。我國應詳實明確地認定計算機軟件作品性質、軟件作品是否符合著作權法所保護的“作品”的基本特征,使得軟件作品各組成部分的保護都有法可循,為實踐中多發的新型計算機軟件糾紛案件提供準確的參考標準。



計算機軟件作品使用目的和特性之論證


認定計算機軟件的“著作權合理使用”,還應注意對使用軟件時是否出於“正當目的”進行判別。我國現行著作權法中對於合理使用情形之目的的規定可以歸納為公益目的與社會公共利益之保護[17]。在美國,美國最高法院審理穀歌公司與甲骨文公司Java API代碼計算機軟件糾紛案時,對Java系統正當使用目的之判斷主要表現為:認定穀歌公司在開發安卓系統時增添新的特性,將Java API進行封裝,打造一個全新平臺,擴展Java系統的使用範圍,而非原系統僅能在桌面端使用。由於計算機軟件顯著區別於一般文字作品,程序員在進行代碼編輯的過程中,通常將代碼的複用置於關鍵環節。且Java API並非原創,而是在其他語言接口的基礎上進行開發應用。這顯然能夠達到“創造性使用”或者“變革性使用”的基本要求。



抄襲的比例和實質用途之考察

著作權法突出對作品獨創性的保護,因此合理使用制度也對與“獨創性”相對應的“借鑒”“抄襲”等概念提出了較高標準的考察要求。穀歌公司與甲骨文公司計算機軟件糾紛案中,穀歌公司共計拷貝37個包、包含11500行代碼,而Java系統代碼共286萬行,總複制比例僅占0.4%[18]。據此,代碼複制數量眾多並非認定計算機軟件侵權的決定性因素。認定計算機軟件“著作權合理使用”不僅僅考察抄襲數目,即使抄襲內容、要素過多,若抄襲的內容較少涵蓋“創造性想法”或“創意”,亦應認定為合理使用。上述案件中,穀歌公司複制Java代碼,目的在於通過使用這些程序員更為熟悉的接口,吸納更多開發人員共同為安卓系統平臺建設作出貢獻,複制代碼行為僅為其實現目的之基本手段。



市場影響因素之分析

考慮到計算機軟件投入市場後會為權利人帶來可觀收益的現實因素,對於計算機軟件進行“著作權合理使用”判定時,需將市場影響納入分析範圍。市場影響因素主要用以評估合理使用行為對軟件權利人造成的經濟損失情況;但受制於司法實踐中計算機軟件的市場影響估計的較為繁雜的程序,還需同時參考業內其他軟件開發者的拓展空間。允許其他軟件和應用程序開發者獲得開放共享某些複制接口的權利,能夠為程序之間的相互操作帶來便利條件。權利人及其他市場主體獲得計算機軟件複制接口並進行一定範圍內的複制應用,將為軟件產業的長期平穩較快發展增添動力。



我國著作權法對計算機軟件著作權合理使用認定規則的展望


自1991年第一版《著作權法》實施以來,我國計算機軟件著作權保護已走過三十餘年的立法進程。我國對計算機軟件采用著作權法與單行行政法規並行的法律保護模式[19]。新修《著作權法》完善了合理使用制度的規定,有效填補了實踐中可能出現的“三步檢驗法”認定規則的漏洞,並增設了兜底條款,但仍存在不足。下文將在著作權法視域下,展望計算機軟件著作權保護的發展前景,嘗試探索計算機軟件這類特殊作品“的著作權合理使用”認定規則之可行化路徑。



我國計算機軟件“著作權合理使用”認定規則之演進與不足

由於計算機軟件既體現開發者的智力成果,又能為相關用戶搭建技術暢享之橋梁,兼具作品性與工具性,自其產生之初,學術界便圍繞為其提供何種方式的知識產權保護的問題而爭論不休[20]。以美國為代表的發達國家最初嘗試將軟件作品置於專利權保護範圍之下,但無法克服存在的難以企及發明專利的創造性的突出特征等難點問題,因而將目光轉向著作權法保護領域。美國先後於1980年修改其版權法,1983年頒布專門的《計算機程序保護條例》,對計算機軟件給予較為完整全面的版權法保護。1985年,美國又通過外交、經濟、法律等多種手段,促使其他國家為計算機程序提供必要的版權保護。毋庸諱言,回顧我國著作權法修改曆史及我國對計算機軟件的保護進程,也有明顯受美國經驗影響及借鑒發達國家保護先例的痕跡。


我國優先適用《計算機軟件保護條例》,以並列方式進行軟件保護目的之列舉[21],是否已經涵蓋計算機軟件保護的全部目的?在當今經濟全球化和政治多元化格局下,計算機軟件保護的範圍延伸至全球,有利於計算機軟件保護與相關合理使用的認定,亦便於各國間共享技術進步帶來的利益、保障技術安全。在我國立法和司法實踐中,可以補充規定適用國際公約等加強對軟件著作權的保護,必要時可對軟件著作權保護相關的法律概念和法律規範進行擴大解釋與補充規定。


同時,在“思想/表達二分法”的判斷標準下,對於計算機軟件作品中程序流程、菜單命令、編程接口等軟件成分應認定為抽象的“思想”還是具象化的“表達”仍是難點問題,現行立法例對此亦未明確規定[22]。這也是我國在計算機軟件合理使用與侵權認定司法實踐中亟待解決的困境。



我國計算機軟件“著作權合理使用”認定規則之展開

2021年6月1日,新修《著作權法》正式實施。下文將在比較法視野下,立足新修《著作權法》實施的現實背景,結合《計算機軟件保護條例》,對於軟件作品的“表達”“轉換性使用”及“市場影響”,提出如下幾點思考。


首先,關於軟件作品中“表達”範疇的再思考。

計算機軟件作品的保護範圍包括計算機程序與文檔,簡稱“軟件=程序+文檔”[23]。軟件開發者與新興電商企業高頻率、大規模使用計算機軟件,因此,準確界定計算機軟件相關權利使用邊界、認定計算機軟件組成部分的作品性質,將產生重大現實意義。著作權法準確區分思想和表達的界限。根據我國著作權法的一般規定,受著作權法保護的作品獨創性要求僅限於作品的表達而非創作中所蘊含的思想內容。軟件作品依法受到著作權法保護,不僅需要具備獨創性這一基本要求,同時,清晰界定軟件作品的表達範疇亦是重中之重。我國在計算機軟件合理使用與侵權認定的司法實踐中,亦可明確認定程序流程、菜單命令、編程接口等計算機軟件組成部分的作品性質,認定計算機軟件合理使用之典型案例,通過最高人民法院發布指導案例的形式進行經驗推廣,有效提供相關司法智慧和審判經驗,指引審判人員明確合理使用的規範概念[24];必要時,增加《計算機軟件保護條例》的具體規定,或者通過司法解釋的方式對《著作權法》相關條文進行補充規定或者解釋。


其次,關於軟件作品“轉換性使用”的可行性路徑。

著作權保護制度不僅體現知識產權制度所遵循的利益平衡原則,同時承擔社會職能,即鼓勵著作權人通過創作作品實現社會科學文化事業的發展與繁榮。在現代著作權法發展背景下,一些合理使用目的之判斷已然不能完全覆蓋相關法律適用規則,僅通過法定化權利分配已無法滿足技術變革的現實要求[25]。因此,對於計算機軟件合理使用規則之擴張,在平衡利益分配的同時,也有利於實現新興軟件開發者與原軟件著作權人的雙贏。


基於我國著作權保護現狀,我國移植美國版權法中“轉換性使用”規則的先例,采用列舉式方法適用轉換性使用的判斷標準,實踐中常得出“不會對原告作品的正常使用造成影響,亦不會不合理地損害原告的合法利益”的一般結論。其實,無論是新修《著作權法》第二十四條第一款第二項,還是原《著作權法》第二十二條第一款第二項,都已經體現了“轉化性使用”的精神和內涵。同時,一部分法院將“三步檢驗法”作為判斷軟件作品合理使用並據此作出裁判的一般標準,還有一部分法院則使用美國的開放式合理使用模式,將“轉換性使用”作為分析合理使用行為的一般規則。綜上,“轉換性使用”的司法適用屬性在我國尚不明確。


我國著作權法體系下軟件作品“轉換性使用”的相關司法實踐,顯示出我國法院對於轉換性使用的地位認知不清、運作體系不暢等障礙[26]。據此,我國著作權法對於軟件作品保護適用“轉換性使用”規則時,首先要賦予軟件作品“轉換性使用”的法律地位,增設轉換性合理使用的具體情形,以法律法規的形式為其適用提供根本保障 ;其次,必須厘清“轉換性使用”的具體內涵,可以參考美國判例適用“轉換性使用”的演變與發展經驗,簡單的複制、翻譯等行為不足以實現軟件作品對於獨創性表達的基本要求,亦不具備轉換性,更不能被認定為符合“轉換性使用”;最後,綜合分析軟件作品複制使用行為的基本目的是否已經創造了一定的“轉換價值”,例如對原創軟件作品的核心內容複制明顯屬於反面典型,並未產生“轉換價值”。


值得關注的是,適用“轉換性使用”規則還應著重擴展計算機軟件合理使用之目的(如“各國間共享技術進步帶來的利益”),以適應司法實踐中不斷湧現的新情況。同時,考慮到技術措施可能促使使用者向著作權人支付高昂的使用費[27],還應增設“兜底性條款”,立足計算機軟件的作品特點,結合“轉化性合理使用”的理論基礎,對計算機軟件合理使用之內涵與外延進行擴展,實現合理使用制度之平衡創造者與使用者利益的初衷。


最後,關於軟件合理使用中“市場影響”因素的考量。

美國不斷探索並修正計算機軟件的保護範圍的界定與侵權判定標準[28]9000,其在利益平衡與新興領域軟件產業保護上所作出的努力應該得到認可和借鑒。通過穀歌複制Java代碼案可以看到,合理使用行為中“市場影響”因素受到潛在市場或相關市場價值的影響。筆者認為,少量適當的合理使用行為不僅不會損害計算機軟件的潛在市場或相關市場價值,反而有助於計算機軟件市場占有率的提高。這是因為:其一,合理使用行為可以促進原計算機軟件開發者及時完成系統更新升級、追趕市場大勢,以免在市場競爭的潮流中敗退;其二,這有助於鼓勵新興企業和軟件開發者在合理使用原有計算機軟件的同時積極革新技術、拓展應用領域、提升技術發展空間,從而創造可觀收益。其三,新興企業的發展離不開程序員的智力等多方面投入,新興企業在擴大市場影響力時為程序員提供豐厚報酬,有助於激勵程序員為創造更大價值而努力。


我國《計算機軟件保護條例》自1991年頒布以來,也走過了三十餘年的曆程,對《著作權法》中關於軟件保護的內容起到了良好的補充作用。展望未來計算機軟件著作權保護的發展前景,我國的計算機軟件合理使用規則應納入市場價值、潛在市場、市場占有率多重考量因素,與時俱進,以期實現利益平衡與鼓勵軟件開發者擴展開發空間之效果。



結論


著作權法的合理使用制度作為調和著作權人與使用者、社會公眾之利益平衡,以及鼓勵推陳出新、促進社會科學文化事業發展的重要機制,其制度價值應發揮至最大化。大數據時代浪潮奔湧向前,為社會發展帶來無盡可能,也帶來了全面而深刻的變革之創新時代背景。在此背景下,合理使用的制度內涵需要與時俱進,以適應司法實踐中不斷湧現出的新型作品的保護要求。


計算機軟件作為受著作權法保護的有別於一般文字作品的對象,其保護在數字信息化、網絡新經濟時代顯得尤為重要。對軟件作品之合理使用的認定,應充分結合計算機軟件作品的特殊性,理解“轉換性使用”規則的具體適用條件,考察菜單接口等軟件組成部分的性質,綜合考量市場影響等多種因素,借鑒美國軟件保護之成熟經驗,與國際規則、區域性協定內容接軌,同時立足於我國軟件產業發展實際情況,探索出一條體現中國特色的計算機軟件保護路徑。


參考文獻:

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故侵害作者的合法權益。”

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來源:《中國知識產權》雜志第183期

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