企业招标的法律风险防范

我国《招标投标法》将招标项目区分为依法必须进行招标项目和非必须进行招标项目两大类，进行分类管理。《招标投标法》第三条对必须招标的项目进行列举式的规定，除此之外的招标，属于非必须进行招标类型。很多的民营企业在日常采购中，也会采用招标的方式选择供应商，但往往企业的招标流程并不完善，因此导致企业有较多的法律风险，特定情形下，招标人还会面临行政监督部门责令改正、罚款的处罚，情节严重的，将会导致招标无效。以上风险的产生必然会带来各种成本的增加，因此本文对招标过程中主要风险进行梳理，以期防范风险。

一、非必须招标的项目，也应当依据《招标投标法》进行招投标活动。

法律依据：《招标投标法》第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

司法案例：在最高人民法院建设工程施工合同纠纷二审[(2020)最高法民终744号]民事判决书中，最高人民法院认为：案涉工程不再属于必须招标的工程项目。但由于奥克斯公司依据《招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。

在最高人民法院[(2019)最高法民申4527号]民事判决书中，最高人民法院认为，《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。

因此，虽然《招标投标法》较多条款都是针对必须招标的项目，但是为了维护招标标的公平竞争，非必须招标的项目亦须遵守在招标投标过程中所体现的诚实信用和公平原则。

二、企业在招标活动中常见法律风险点

（一）以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇

法律依据：《招标投标法》第十八条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

《招标投标法实施条例》第三十二条例举了七类不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的具体情形。

实务案例：笔者通过检索，查询到较多因招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇，导致行政处罚的案例。如广东省财政厅政府采购行政处罚决定书（粤财罚〔2019〕15号），因招标人在《招标文件》第18页“2.2系统部署要求”设置了“★该系统需采用公有云平台独立部署，公有云平台原厂商需在广东省内有机房”的内容；及江苏省财政厅政府采购供应商投诉处理决定书（苏财购〔2019〕37号）竞争性磋商文件中规定“法律服务团队成员代理(参与)本市中级法院一审诉讼案的得4分/人”。这两个案件都是招标文件中存在“地域歧视”导致的行政处罚。在四川省2022年发布的限制、排斥潜在投标人行为案例中，招标人在招标文件中要求投标人的账户余额连续20天达到8000万得4分，还有招标人要求投标人有设定大型体育赛事场馆或专业体院运动场灯具得供货业绩，两投标人均被认定属于限制、排斥潜在投标人行为。

法律责任：《招标投标法》第五十一条规定：“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。”

（二）招标人或投标人相互串通投标报价

法律依据：串通投标，一般简称为“串标”，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”。

司法案例：最高人民法院（2016）最高法民终687号民事判决书中，最高人民法院，本案中，案涉工程招投标时汉之源公司尚未成立；案涉工程两次招标公告的间隔时间仅为十余日；2007年6月26日第二次发布招标公告，而金陵建工集团在2007年6月25日已经进场施工。当事人在招投标过程中的上述行为违背工程招投标程序，违反了法律的强制性规定。一审法院据此认定当事人之间存在明标暗定的串标行为、案涉建设工程合同无效正确，本院予以维持。

法律责任：《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。

（三）招标过程中招标人与投标人进行谈判

法律依据：《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

在企业招标前，会与特定的供应商签订一些战略合作协议或签订合作协议，那么签订标前协议，是否会导致合同无效？或是否属于串标行为？司法实践有不同判例，最主要的分别是双方签订的标前协议是否涉及实质性内容。

司法案例：在最高人民法院2019最高法民终347号民事判决书中，最高法认为，招标人与投标人在招投标前进行谈判并签订《建筑施工合作框架协议书》是否导致《建设工程施工合同》无效，关键在于能否认定双方进行了“实质性谈判”。如果框架协议书没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中存在大量不确定约定的，不能认定双方进行了实质性谈判，不导致《建设施工合同》无效。

在最高人民法院（2019）最高法民申2181号民事判决书中，最高人民法院认为，万发公司与国俊公司先后签订两份建设工程施工合同，因双方在招投标前进行了实质性协商，系先定后招的串标行为，违反法律禁止性规定，中标无效，两份建设工程施工合同均无效。

法律责任：《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、影响中标结果的，中标无效。

（四）招标人和中标人订立背离合同实质性内容的其它协议。

法律依据：《招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

司法案例：在最高院二审判决书（2019）最高法民终1905号中，最高人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。本案中的《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短、将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率，对付款期限还有支付利息的金额进行了变更，均加重都兰水利局的合同义务，此外，违约责任方面也进行了变更。虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。

法律责任：《招标投标法》第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

本文例举了四类招标风险的法律依据、法律责任及司法案例，企业招标过程中存在诸多法律风险，因此企业招标管理中的风险防控十分重要。企业招标应当以法律法规为依据，以市场惯例为佐证，坚持诚实守信及公平竞争原则；企业招标风险防范应当落实到整个招标的实施过程中，识别风险、做好预案，积极做好风险处置，并建立健全内部控制机制，规范操作行为等。

作者介绍：

陈咏，德赛西威