国际合资企业的资金和资本事宜

合资企业的资金从何而来，合资各方的股本结构如何设计，合资企业的股权和债务比例怎么平衡（资本弱化）？合资企业的初始资金以及未来继续的投资等事宜都是一些列整体考虑的课题。本节主要讨论涉及到合资企业初始阶段和未来经营的股本结构和资金的法律问题。这可能是合资企业最重要也是最复杂的内容之一。

一、设计资本结构

合资公司：融资关键事项

1、股权比例：合资各方的持股比例、股权与投票权是否按照同等比例设计，合资方的股权比例可能按照各自投入的资产价值来定。但更深层次是各合资方体现对合资企业的控制程度的需求以及谈判地位，也有的是因为合资一方需要并表，需要从股权比例及其它投票权上取得实质控制。

2、股权类别：是否需要设计同股不同权，这涉及到合资方之间不同的权利义务，通常是分红权和退回股本资金。

3、进一步的融资支持

4、会计要求：合资公司的股本结构是否受到各合资方所在的会计准则的影响，合资方是否要求对合资公司合并报表

5、债务股本比：合资方需要合资公司的债务股本比是什么程度，通常用债务融资有一些优势，贷款利息通常可以在合资企业纳税时作为抵扣的项目。受限于现金流，合资公司通常可以在分红和退还股本时没有法律限制。而且除非有劣后性，从合资方的借款通常可以与其它债权人那里借来的债权一样享有同顺位。另一方面，合资方可以将合资企业的资产负债表做的好也可以引起市场上的关注和进一步融资。

6、反稀释：合资各方都希望防止其股权被稀释，无论是投票权或其价值。

7、债务融资：合资公司各自能从股东和外部第三人融资多少，外部债权人的权利，尤其是风投机构的性质需要加以考虑。如果是股东借款，那么也有一些特定事项需要考虑。另外还有资本弱化的问题。

8、提前回报：是否有有合资方希望获得早期或额外的收入，或者是清算有限群，尤其是比其它合资方的时间点还要早。如果是这样，一系列的优先股可能就需要考虑。其它能获得提前或额外收入的方式包括获得贷款的利息、管理费用、服务许可费等，上述这些费用与股份分红没有关联。考虑到税务、资本维持和信义义务，合资方需要确保这些费用的产生都是真实且不会超过市场惯例的水平。

二、合资企业的初始资金

（一）股本

合资方直接对合资企业认缴出资可能是合资企业资本最常见的来源方式。合资企业股份上附随的权利，比如投票权、分红及资本回报，通常对合资各方来讲是一一样的。但如合资各方同意，总有特别的情况，这样合资各方会有不同的财务或投票权。

1、在某些例外情况下，尽管合资一方拥有更多的股权，但其投票权，包括任命董事的权利，可能会有不同，比如合资双方还是50:50的权利。

2、在一些初创公司的合资企业，如果后续还有多轮融资动作并引进更多投资者，现有股东可能会作为发起人寻求特别长期权利，这些权利可能包括：

（1）任命董事的特别权利

（2）拥有否决或批准关键决议的特别权利，或加强其对特别事项的投票权

（3）分红优先权

（4）在特定情形下获得额外普通股的权利

（5）反稀释的权利

这些在合资方之间不同的权利通常就要求创设不同类别的股份，但这受限于合资公司所在地公司法的规定。

（二）实物投资

通常合资方可以通过现金投资，也可以通过实物投资，如果通过实物投资，我们可能需要考虑到以下方面：

1、很多国家要求实物投资需要经过价值评估，比如德国和法国，而英国只有在公众有限公司情况下才需要，甚至有些例外情况下不需要；

2、在大多数国家为了避免股份分配的时候被打折扣，合资企业的董事必须对股东投资的实物价值发表满意的意见，而且该实物价值不得低于该股东所获得股份的票面价值。

3、 如果合资公司是公众有限公司，那么它是不能以劳务或服务作为出资形式。

合资方投入实物资产可能会引起复杂的估值事项，合资各方需要谈判和同意最合适的估值方式。

（三）股东借款

股权式合资企业通常都会有股东提供借款支持，合资企业的债务股本比主要取决于税务考量，比如资本弱化。从股东方借款时，合资企业需要考虑的事项如下：

1、劣后性：是否从股东借款的偿还顺序比起其它债权人的借款有劣后？如果具有劣后性，其它债权人可能会将股东借款视为类似股权融资，而且这有相应的优势，比如考虑到融资承诺里的债务股本比。劣后偿还可能需要一个承诺，即如果没有其它债权人的同意，合资企业不得在完全偿还其它债权人借款前先偿还股东的借款。

2、利息：偿还利息的利率和时间，通常早期会有一段时间约定免息，这取决于合资企业获得注资的现金流情况，但需要注意转移定价或相似税务规则等非商业条款。另外一个常见的方法是照常计息，但不会立刻偿还，直到约定的偿还事件发生。

3、偿还借款：约定偿还的时间，包括是否偿还由股东或合资企业决定，是否偿还需要按照各股东借款的比例偿还。

4、 担保：股东可能要求合资企业提供担保，以确保其借款偿还优先于没有获得担保的股东。

合资企业还需要考虑的一个问题是如果提供借款的股东离开合资企业时的情况。在大多数情况下，股东方又给合资企业提供借款的，就需要考虑到其在合资企业投资的整体财务情况。因此在合资协议里就必须考虑到以下事项：

（1）由合资方将相应的债权转让给第三人的，第三人获得的债权必须同样受股权转让时所约定的限制条件一致，这主要防止第三人在未经其它股东同意情况下自动取得股东资格；

（2）如果股东转让其股权，无论是其自愿或强制的，受让人同样获得相应的债权，或者合资企业需要偿还借款。这样可以让转让股权的股东完全与合资企业没有财务上的关系。

（3）第（2）点的受让人通常会被要求接管担保物、反担保函或其它信贷支持给第三人债权人，有时转让股权的股东还需要继续对转让债权前所发生的赔偿承担责任。

（四）外部融资

合资方如决定从外部融资的，可以考虑对运营资本的银行透支、资本市场融资、风险投资和项目融资等等。外部融资是合资企业尝试以自身独立的方式解决资金问题。除了信用风险因素，外部借款人对合资企业的考量还需要注意：合资方作为股东投入的股份有多少、负债股本比、第三人借款前有多少股本已注资、合资方提供的担保、合资方承诺持有股权的时间、股东愿意接受合资企业运营成本的意愿、股东借款劣后顺序的安排、股东未来注资以及承诺信誉度、合资企业决策程序的效率、合资企业解决僵局条款等等。

合资企业的债务融资有时是因为项目融资引起的，即新的资本注资借款是基于“有限”和“不可追索”为基础，该借款主要由合资企业的现金流作担保，不用母公司提供担保或信用作支撑。这种融资的主要价值在于借款人无需对合资企业股东的信用作过多的调查。相反，借款人必须接受“项目风险”的承担。如果合资企业项目不成功，那么借款人是不可以向合资企业全额追索，因为借款人的追索范围仅限于项目的资产，比如项目合资公司的财产和回报。

（五）担保和抵押

银行可能不向合资公司提供借款，除非由合资公司的股东提供担保或反担保。在合资协议里通常有约定这些担保的范围，包括以下方面：

1、合资企业股东是否有绝对的义务提供这些担保，或者视具体情况而定；

2、是否这些担保是独立担保还是连带担保?这里主要的区别就是独立担保下每个担保人只对其担保额的比例承担责任，而连带担保就是每一个担保人对合资企业所借款的全额承担责任，这种情况下如有合资企业股东的财力不是太好，那么可能会引起比较大的危险；

3、 合资企业股东之间的相互补偿责任，确保任何向第三人提供的担保在担保人内部是按照正确的比例承担。在英国法下，担保人通常有权向合资企业主张补偿权利，同时对其它担保人也有普通法下的分摊权（a common law right of contribution）。

我们还需考虑到合资企业对外借款时，合资企业股东是否需要向贷款人提供担保。在很多情况下，如股东的股权受限于转让限制，又没得到其它股东的事先同意，那么该股东就不应用于抵押，因为如实现其抵押权，抵押权人想实现抵押权就会受到阻止。在其它情况下，允许对合资企业股权的抵押，但抵押人必须将其股权以合理且务实的价格卖出会比较合适，但这可能需要考虑其它股东的优先购买权。

如果合资企业就项目进行融资，贷款人通常会要求对合资企业的部分股权抵押，作为标准的担保物。

（六）税务事项

合资企业股本的出资方式和债务股本比的设计需要考虑到税务因素，尤其是国际合资企业，这些包括：

1、股本税：股本资金的税率在一些国家可能比债务还高，但英国不这么规定；

2、利息：向借款支付的利息税和就股份进行分红缴纳的税可能会有重大差异，比如合资企业可能可以在纳税时从借款减去其要偿还的利息，但是股份分红通常是不可以抵扣税款。

3、借款地点：从税务筹划的角度来看，合资企业股东可能自己借款后再注资进合资企业更为划算，比如合资方根据利息成本的应税利润可以被豁免，合资企业至少会有不用缴纳的税费损失。或者是如果合资企业是一个更高税率国家的居民企业，在其整体筹划税务利息时，就可以通过自身借款而不是减少合资企业的利润来减少其利润（进而相关税费减少）。

4、税务损失：合资方可能希望确保如果借款已获得并且最终无法偿还，那么贷款人会因为这笔不良贷款获得税务减免。在合资企业语境下，任何贷款人（公司类型）通常可以豁免英国公司税，除非被证明合资方控制了合资企业。

5、资本弱化：在很多司法管辖区，可能会有规则限制比例过重的负债股本比。

合资企业很多时候的融资方式来自股权和债务相结合。关于合资企业所在地的资本弱化规则就会涉及到需要考虑。这些规则限制了合资企业在计算应税利润时去抵扣利息，尤其在合资企业的债务融资超过股权融资一定比例的时候。这时候税务上会将债务利息视为转化为像支付股本分红的利息。根据资本弱化规则，向境外股东支付的利息会被视为上述的“超过”比例，这样根据双边税务条约就需要支付相应的预提税。

在英国，资本弱化规则被归入一般的转移定价规则。同样的规则由原先英国居民之间的交易拓展到英国与非英国居民的交易。广义上来讲，转移定价规则适用到包括关联公司之间的贷款。如果贷款合同赋予一方可以享受英国税务的优惠，那么盖房的利润和损失就能进入纳税范围，就好像该贷款是以正常市场行为发生一样。

资本弱化规则还适用在合资企业被关联方提供担保支持的贷款，该担保支持了合资企业借款金额得以增加。贷款金额增加部分的利息可能就不允许收取（无论是支付给关联方或非关联方）。但是，作为英国居民企业的担保方可以利息部分主张抵税优惠的方式进行补偿调整，或则是借款人就有权主张。

资本弱化规则国际上来讲可能各不相同，即使在欧盟境内也是如此。在国际合资企业语境下，合资企业所在国家的资本弱化规则需要特别考虑。国际上有名的典型判例如康菲石油公司案（The ConocoPhillips Case）、庞巴迪公司案（The Bombardier Case）。

康菲石油公司案中，法院支持了税务机关的观点，认为资金池收益应当在各成员之间分配，存款方由于为集团提供了获利的机会，因而拥有更强的议价权。相应地，如果存款方和非关联方签订类似的协议，也会因为议价能力强而获得更高的利率。所以，纳税人为集团资金池作出的贡献并未获得合理的补偿，应当调整应纳税所得额。

庞巴迪公司案中，法院也支持了税务局的大部分观点，特别指出瑞士牵头方获取-0.5至+1.15的全部利差收益是不合理的，因为按照资金池协议，牵头方并不承担信用风险。

（七）税基侵蚀和利润转移（BEPS）

近年来，OECD的税基侵蚀和利润转移行动计划是打击人为造成应税利润“消失”或将利润转移到没有或几乎没有实质经营活动的低税负国家（地区），从而达到不交或少交企业所得税的目的。这些进一步的限制适用于任何现有的低资本化限制之外，而不是代替。

2017年4月1日之后，企业利息限制规则开始适用。该规则旨在限制全球集团层面的利息支出和类似财务成本（税收-利息）的公司税减免。因此，基本计算是在集团层面进行的。该规则仅适用于在 12 个月内净利息和融资成本超过 200 万英镑的单个公司或公司集团。如果合资企业或集团的净利息和融资成本受到限制，应该指定一家截止日期为账户期结束后 12 个月内的报告公司。然后，报告公司必须提交公司利益限制申报表。

反混合错配规则适用于自2017年1月1日起的期间。这些规则旨在抵消使用混合工具或实体的感知避税结构，这些工具或实体利用不同司法管辖区对资金流动的不同处理。

这些规则是比较复杂的，合资方不太可能意识到另一合资方能对合资企业抵扣利息的影响。就合资企业的税务状况而言，假设企业所得税减免的好处，需要仔细考虑在适用此类规则的合资各方之间分配风险，比如合资一方因其自身的税务状况而对合营公司的税务状况产生负面影响。

三、合资企业未来的融资

未来的融资是合资各方潜在争议的高发区。合资各方应当考虑合资企业持续融资的方法和路径。合资各方是考虑合资企业依靠自身“造血”还是股东继续“输血”？明确的融资方向可以避免合资企业未来的不确定性和争议发生。

（一）未来融资承诺

1、股东承诺

合资各方应当同意它们会承诺提供未来融资的方向，并考虑到以下选项：

（1）首先，合资各方也可以同意它们未来不再向合资企业提供进一步融资

（2）合资各方可以接受提供融资，并到一个最高额限制。并可以约定是分期支付或按照一致同意的程序进行支付

（3）合资各方可以同意一定的初期出资（比如可行性阶段）的有限承诺，并附带未来有一定条件的按关键性事件发生的融资

（4）合资各方可以约定无限制的承诺，以支持合资企业的发展

（5）合资各方同意给合资企业提供担保承诺，方便合资企业向第三人借款

（6）合资各方可以同意合资企业资本需求的承诺，但是合资各方没有义务提供融资，如果合资一方拒绝提供融资，那么另外一方股东有权提供合资企业所需要的全部融资，另外一方股东可以在特定情况下获得前者的股份（通常低于公允价格购买）。

在很多初创的合资企业，融资承诺非常关键。如果是由合资方提供融资支持，通常它们都是根据各自的持股比例进行投资。但通常合资各方都会附加一些条件限制，包括如下方面：

（1） 约定合资各方可能被要求按其股比履行融资支持的特定的“窗口期”；

（2）如果融资要求是确定的，那么合资各方可以同意投入资金的时间点，可以将这些要点详细约定作为合资协议的附件；

（3）或者是在融资义务条款上加入金额上限；

（4）付款的时间可以具体约定，但具体付款的金额可以视合资企业的财务状况而定。

如果合资各方提供的是长期融资承诺，那么该承诺通常是股东方之间互相作出，而非股东向合资企业直接作出，可以避免以后合资企业清算组有权要求合资方继续出资。但是，涉及到外部贷款人的安排通常会要求合资各方作出承诺，这样外部贷款人可以直接起诉合资各方。

2、股权融资

如果合资企业是以股权来融资，那么需要注意的就是召集认缴股权的主体和程序是比较重要的，比如说该决议是否：

（1）要求合资公司董事会还是股东会简单多数决，还是一致同意，或只需过三分之二或四分之三通过；

（2）必须有一个前提，即需要获得审计师发表公允价格的意见？

（3）如果新股增发给现有股东，并以现有股东的持股比例新发，如有股东不接受的，是否剩余新发的股份还会再发一轮给愿意增持的股东？

（4）合资企业的董事会是否必须合理地确信需要以商业上可接受的条款获得第三方融资？

（5）合资企业的董事会是否有权增发股份给第三人？

另外，合资企业增发新股，对合资企业及其小股东来讲都是重要的事情。在很多情况下，合资各方都同意增发新股需要获得各方一致同意。股权融资会引起合资企业股权结构的变化，如果有的股东没有接受新股。通常该股东在 合资企业增发新股后相应的权利也会变化，比如董事任命权或否决权等。英国公司法会要求增发新股需要获得股东的授权，并且任何合资企业的新股必须按现股东的持股比例增发给现股东（比如依据优先购买权条款），以给现股东有机会防止它们的利益受损。

3、未来认缴义务

有些合资企业可能各方同意某一方在初期可以不用认缴，但其承诺会在后续认缴新股。该项义务可能会要求该股东使用其未来从合资企业获益的部分再投入合资企业。这样的认缴义务可以设定一个时间段，或有一个金额上限。

4、紧急融资

合资企业通常也会设置紧急情况下股东融资的安排。比如合资企业处于一个行业变化快的赛道，可能商业上需要及时响应并安排融资。紧急融资义务可以确保资金到位并及时响应。如果紧急融资义务设置，首先可能是要有明确的定义，此外可能还需要考虑：通知期限、需要融资的金额、作出决议的方法等等。另外也要考虑涉及到紧急融资情况的，合资协议或合资章程是否要豁免优先购买权条款的约定，直接赋予第三人可以有投资的机会。这通常会由“catch-up right”条款作支持。

（二）违约

如果未来的融资承诺对合资企业很重要，那么违约条款的约定也很重要。尽管涉及到未来融资的违约条款也有一般的合同条款性质，但在合资企业语境下也意味着违约会赋予另外的股东有额外的权利，包括潜在的稀释或排除违约方股东的股权。考虑到融资违约会给合资企业的经营造成资金短缺、经营混乱等后果，相应的违约条款可以包括以下方面：

（1）违约方支付违约利息给合资企业；

（2）违约方无权参加公司的董事会或股东会，或没有相应的投票权；

（3）在上述第（2）点基础上失去分红权；

（4）如违约方在一定期限内仍无法履约的，将其持有的股份全部或部分的卖给其它股东，通常股价低于市场价。

当然如果合资各方不想采取上述比较激进的做法，也可以考虑以下措施保护无辜放的利益：

（1）无辜方有权收取违约方额外股份的分红；

（2）违约方支付利息给无辜方，以无辜方待违约方缴纳出资部分为限；

（3）以违约方的股份作质押。

如果涉及到无辜放收购违约方的股份是以低于市场价进行，可能会涉及到该条款是否构成罚款性质的危险。英国法院过往的判例显示法院通常不太愿意干涉该条款，但也有例外。根据英国最高法院的判例（Cavendish Square Holding BV v Makdessi[2015]UKSC 67; [2016]A.C.1172），法院不支持该条款的可能性正在明显下降。其基本判断标准是：该条款是否损害到违约方的程度是否超过了无辜方合法的利益？

作者介绍：

林贤伟  MCIArb，德赛西威法务部法务总监，仲裁员