国际合资企业分享（五）——合资各方的职责

理论上合资各方的关系是基于互信和信赖，信赖对方会以合资企业利益最大化行事。但是合资关系本身也有内在的矛盾，即合资各方自身的利益最大化。涉及到这方面的风险是否可以通过合同条款来解决，或者合资企业当地法律有否默示的规定，这是本文要讨论的内容。

以自我利益为主或机会主义者可以借用合资企业采取以下措施：

1、利用合资企业某些资源投入到合资方自己的业务中；

2、利用本来应属于合资企业的商业机会；

3、利用合资关系获取合资相对方或合资企业的保密信息；

4、从事与合资企业的竞争业务；

5、违规接触合资相对方或派遣到合资企业的员工；

6、合资方与合资企业交易的不正当定价；

7、失去对合资企业的承诺，只聚焦自身的业务拓展

对抗上述机会主义的行为可以依赖合资企业商业机构本身、还有合资各方之间的所有权、风险和回报的分配。比如股权为50:50的合资公司就以利润分享为模式刺激合资各方寻求可以赚取利润的机会。如果是有一方是小股东，那么就需要建立能让该小股东全部投入到合资企业的机制。

从法律上来讲，谨慎谈判和合资协议加入相应条款可以协助对抗上述机会主义者。

一、合同条款

（一）合同责任和义务

赋予合资各方权利和义务的合同条款，不仅是法律上的承诺，也有助于合资各方理解和期待对方的行为。合同条款减少后续的不确定性，虽然这会给各方带来谈判的时间和成本。

在一些联盟中，促进合资企业目标可以用合同条款作为合资各方分配特别风险和回报的方式，比如：

1、将合同利润分配给合资一方是以该方的绩效或合资企业财务回报为基础；

2、如果有特别的创始人或股东是经营合资企业的主要负责人，那么“可转债”或“认股权证”权利可以考虑附加到它们的股份上，赋予它们未来可以获取更多的股权，以合资企业未来的业绩作为衡量基础；

3、如果有合资方拥有抛售股权的权利，那么该股价与合资企业的财务业绩挂钩。

（二）滥用保密信息

合资方对合资企业另一不当行为就是滥用保密信息。这种危险在于合资方可以利用对方本基于合资企业利益而披露的保密信息或合资企业本身研发出来的保密信息。合同条款不能消灭这种风险，但是可以是重要的补充措施：

1、在合资谈判和尽职调查期间，潜在合资方之间就需要签署保密协议，约定各自披露的信息为保密信息；

2、在合资企业经营期间，保密义务可能延展到股东协议里，但可能基于合资企业的特点设计出独有的范围，比如技术型合资企业哪些是背景技术、哪些是合资企业研发的新技术等，有些重要的要求必须界定清楚：

（1）在某些情况下，合资各方可以同意每一方自由使用联合开发的技术，而者也可能是合资的目的。但是各方还需要进一步约定该联合技术是否可以披露给第三人，或约定需要保密或不得再许可给第三人；

（2）在其它情况下，合资企业研发的信息只有合资企业能使用，合资方也不得使用。合资企业需采用严格的保密技术和防火墙措施确保股东不会获取到该技术；

3、在合资企业终止或转让后，至少基于普通法的保密义务，可能很难提供足够的保护措施对抗滥用保密信息。合同条款就需要明确约定：

（1）合资企业终止后，合资方是否有权使用合资企业的技术或该技术需要持续保密；

（2）由特定合资方投入到合资企业的专用技术是否“返回”到该合资方并继续使用；

（3）由合资方持有的保密信息、保密文档等进行销毁。

很多国家可能有法律规定相应的保密义务，但可能规定不太清楚或清晰，所以通过合同条款约定各方的保密义务就尤为重要。

（三）不竞争义务

合资各方另一主要潜在争议就是各方的不竞争义务，英国法下很多判例都表明单靠法律提供的救济措施还不够明确，合资方需要遵守的职责主要有以下方面：

1、如果是合同式联盟，各方的地位主要取决于特定合同的明示和默示条款。但是根据合约的解释，法院一般不愿意对该合同默示加入一个新条款，要求合资一方履行不竞争活动，当然合资方也不能依赖一般默示的善意义务去阻止不竞争行为；

2、如果是合伙关系，最严格的职责默认的是合伙人不得展开与合伙企业有竞争的业务，或者为其利益使用到合伙企业的保密信息；

3、如果是股权式合资企业，传统的看法是普通法下没有相应的善意义务，不竞争承诺也不会默示到合资方身上。

因此最好是通过合资协议界定合资方各自开展哪些业务和不得开展哪些业务。

合资企业，尤其是长期的合资关系，需要重点关注不竞争和独家的义务，通常包括的要点如下：

（1）该不竞争承诺是否拓展到股东的整个集团其它关联公司？

（2）不竞争义务是全球范围内或是特定区域？

（3）不竞争的范围是哪些，需要避免约定模糊；

（4）是否有不竞争承诺的例外，比如涉及到股东现有的业务？

（5）不竞争义务是否涉及到合资企业未来发展或并购的义务？或者股东未来并购的标的也在不竞争义务范围内？

（6）即使有不竞争义务，是否包括合资方不得与第三人组成相似的合资企业业务？

（7）不竞争义务是否也包括股东获得的报价机会需要先提供给合资企业？

（8）不竞争义务是否包括股东不得接触和雇佣合资企业的员工？

（9）不竞争义务是否在合资企业注销后终止，还是在合资企业注销后的一段时间内继续有效？

另外要注意的是不竞争条款可能会触发反垄断法的关注。反垄断法一般旨在确保任何限制都是合理、成比例与公平。

（四）合同救济

有时候合资一方如果遇到对方违约，可以通过明示的合同条款寻求救济，总的来讲可以分两类：

1、合资一方可以保留一经发出通知即终止其在合资企业的权益；

一个简单和清晰的救济，就是让合资一方有权选择终止其继续参与合资企业。

2、股东协议可以约定如一方违约的，另外一方可以寻求正常的违约救济措施。

二、善意和忠诚义务

众所周知，英国合同法对一般的善意义务都是持怀疑甚至是敌视的态度，这也导致英国至今还没加入《联合国国际货物销售合同公约》。这个态度也延伸到了英国的公司法领域，英国法院对此的态度也是很不明确。

（一）公司法下的善意义务

很多股权式合资企业的协议里都会加入一个明示条款，要求双方“善意”行事，以体现双方互利互惠精诚合作的精神，但司法活动中英国法院通常不会简单的依据双方约定的条款进行认定，通常法院的推理如下：

1、如涉及到“关系”合同的，法院就认为各方的善意义务就是诚实的行事，不得不诚信或破坏讨价还价的过程。

2、反过来，法院认为恶意不仅限于不诚信，而且不能从事商业上不可接受的行为。

3、在涉及到非“关系”合同的商业协议案件里，法官需要确定一个标准，就是合同各方是否有遵守公平交易的合理商业标准，对共同的商业目的信守承诺。上诉庭也讲到法院能给合同条款（该条款约定各方必须做到能让协议目的达成的事情）效力的唯一方式就是将其作为协议各方共同目标的参考，而这跟合约解释或默示条款的道理一样。

由于英国合约法在处理善意义务的态度过于谨慎，这也影响到英国法院在其它部门法对待善意义务。英国法院也给出了在对善意义务进行合约解释的时候作出的一些限制指引：

1、如果不涉及到忠诚关系的，即使有善意义务，也不要求合约一方克减自己的利益或放弃自由谈判的地位；

2、合同里有涉及到要求善意义务的条款并不自动适用到合同其它条款都需要适用该义务；

3、有些比较模糊的措辞只是体现各方的合作精神，并不具有法律约束力。

4、合约提及到善意行事可能表明各方并不想要有具体的行动。

（二）英国法的新进发展

英国法这方面的发展很快，看来只要涉及到“关系”身份的合同，英国法院就会默示“善意”的义务到当事人。对于合资双方来讲的忠诚义务，英国法院并不认为引入忠诚义务合适，尤其是基于商业关系来考量。接下来我们对股权式合资企业进行分析。

股权式合资企业的职责比起合同式联盟或合伙形式更为复杂，因为法律还要区分股东和董事之间的职责区别。传统的法院观点认为合资企业的股东就像合同解释的领域一样，其行使投票权完全以其利益为重，无需考虑其它股东或合资企业的利益。但是合资企业的董事就需要考虑合资企业的利益，这样可能就会引起法律对股东和董事不同要求的复杂情况。但是上述传统的观点下，股东也要受到一些限制：

1、英国法院上诉庭曾在一个判例中表达过合资企业其实更像“准合伙”性质，因此在特定情境下股东和董事都需要承担善意义务。

2、在契约式合资企业情况下，出现更多的原则是法院会默示善意义务，但也主要是默示到股权式合资企业的签约方身上。

3、因为英国法院承认股权式合资企业更像“准合伙”性质，所以在合资企业清算时基于“公平或衡平”为基础的索赔或基于“不正当妨碍”的索赔就与善意义务关联起来。

4、由于欧盟其它国家的法律，还有美国法律普遍认可善意义务，因此这也给英国法院带来进一步的压力。

目前的情况来看，如果合资企业股东认为其它股东违反善意或忠诚义务，提起诉讼或索赔的，法院是否会支持还需要看最新的判例。但及时早期判例支持股东自由行使投票权，但法院以后也可能会对行使投票权跟对合资企业作出的其它行为作出区分，并且可能进一步认定后者需要更受到善意义务的约束。这其中又以大股东可能会受到的约束居多。

由于忠诚义务比善意义务要求更高，所以英国法院可能会更加谨慎看待这个问题。而且如果合资各方有机会获得律师的建议，并在合资企业里约定非常精确和巧妙的条款，法院可能就更不会默示善意义务进去。

作者介绍：

林贤伟MCIArb，德赛西威法务部法务总监，仲裁员