國際合資企業分享（五）——合資各方的職責

理論上合資各方的關系是基於互信和信賴，信賴對方會以合資企業利益最大化行事。但是合資關系本身也有內在的矛盾，即合資各方自身的利益最大化。涉及到這方面的風險是否可以通過合同條款來解決，或者合資企業當地法律有否默示的規定，這是本文要討論的內容。

以自我利益為主或機會主義者可以借用合資企業采取以下措施：

1、利用合資企業某些資源投入到合資方自己的業務中；

2、利用本來應屬於合資企業的商業機會；

3、利用合資關系獲取合資相對方或合資企業的保密信息；

4、從事與合資企業的競爭業務；

5、違規接觸合資相對方或派遣到合資企業的員工；

6、合資方與合資企業交易的不正當定價；

7、失去對合資企業的承諾，只聚焦自身的業務拓展

對抗上述機會主義的行為可以依賴合資企業商業機構本身、還有合資各方之間的所有權、風險和回報的分配。比如股權為50:50的合資公司就以利潤分享為模式刺激合資各方尋求可以賺取利潤的機會。如果是有一方是小股東，那麼就需要建立能讓該小股東全部投入到合資企業的機制。

從法律上來講，謹慎談判和合資協議加入相應條款可以協助對抗上述機會主義者。

一、合同條款

（一）合同責任和義務

賦予合資各方權利和義務的合同條款，不僅是法律上的承諾，也有助於合資各方理解和期待對方的行為。合同條款減少後續的不確定性，雖然這會給各方帶來談判的時間和成本。

在一些聯盟中，促進合資企業目標可以用合同條款作為合資各方分配特別風險和回報的方式，比如：

1、將合同利潤分配給合資一方是以該方的績效或合資企業財務回報為基礎；

2、如果有特別的創始人或股東是經營合資企業的主要負責人，那麼“可轉債”或“認股權證”權利可以考慮附加到它們的股份上，賦予它們未來可以獲取更多的股權，以合資企業未來的業績作為衡量基礎；

3、如果有合資方擁有拋售股權的權利，那麼該股價與合資企業的財務業績掛鉤。

（二）濫用保密信息

合資方對合資企業另一不當行為就是濫用保密信息。這種危險在於合資方可以利用對方本基於合資企業利益而披露的保密信息或合資企業本身研發出來的保密信息。合同條款不能消滅這種風險，但是可以是重要的補充措施：

1、在合資談判和盡職調查期間，潛在合資方之間就需要簽署保密協議，約定各自披露的信息為保密信息；

2、在合資企業經營期間，保密義務可能延展到股東協議裡，但可能基於合資企業的特點設計出獨有的範圍，比如技術型合資企業哪些是背景技術、哪些是合資企業研發的新技術等，有些重要的要求必須界定清楚：

（1）在某些情況下，合資各方可以同意每一方自由使用聯合開發的技術，而者也可能是合資的目的。但是各方還需要進一步約定該聯合技術是否可以披露給第三人，或約定需要保密或不得再許可給第三人；

（2）在其它情況下，合資企業研發的信息只有合資企業能使用，合資方也不得使用。合資企業需采用嚴格的保密技術和防火牆措施確保股東不會獲取到該技術；

3、在合資企業終止或轉讓後，至少基於普通法的保密義務，可能很難提供足夠的保護措施對抗濫用保密信息。合同條款就需要明確約定：

（1）合資企業終止後，合資方是否有權使用合資企業的技術或該技術需要持續保密；

（2）由特定合資方投入到合資企業的專用技術是否“返回”到該合資方並繼續使用；

（3）由合資方持有的保密信息、保密文檔等進行銷毀。

很多國家可能有法律規定相應的保密義務，但可能規定不太清楚或清晰，所以通過合同條款約定各方的保密義務就尤為重要。

（三）不競爭義務

合資各方另一主要潛在爭議就是各方的不競爭義務，英國法下很多判例都表明單靠法律提供的救濟措施還不夠明確，合資方需要遵守的職責主要有以下方面：

1、如果是合同式聯盟，各方的地位主要取決於特定合同的明示和默示條款。但是根據合約的解釋，法院一般不願意對該合同默示加入一個新條款，要求合資一方履行不競爭活動，當然合資方也不能依賴一般默示的善意義務去阻止不競爭行為；

2、如果是合夥關系，最嚴格的職責默認的是合夥人不得展開與合夥企業有競爭的業務，或者為其利益使用到合夥企業的保密信息；

3、如果是股權式合資企業，傳統的看法是普通法下沒有相應的善意義務，不競爭承諾也不會默示到合資方身上。

因此最好是通過合資協議界定合資方各自開展哪些業務和不得開展哪些業務。

合資企業，尤其是長期的合資關系，需要重點關注不競爭和獨家的義務，通常包括的要點如下：

（1）該不競爭承諾是否拓展到股東的整個集團其它關聯公司？

（2）不競爭義務是全球範圍內或是特定區域？

（3）不競爭的範圍是哪些，需要避免約定模糊；

（4）是否有不競爭承諾的例外，比如涉及到股東現有的業務？

（5）不競爭義務是否涉及到合資企業未來發展或並購的義務？或者股東未來並購的標的也在不競爭義務範圍內？

（6）即使有不競爭義務，是否包括合資方不得與第三人組成相似的合資企業業務？

（7）不競爭義務是否也包括股東獲得的報價機會需要先提供給合資企業？

（8）不競爭義務是否包括股東不得接觸和雇傭合資企業的員工？

（9）不競爭義務是否在合資企業注銷後終止，還是在合資企業注銷後的一段時間內繼續有效？

另外要注意的是不競爭條款可能會觸發反壟斷法的關注。反壟斷法一般旨在確保任何限制都是合理、成比例與公平。

（四）合同救濟

有時候合資一方如果遇到對方違約，可以通過明示的合同條款尋求救濟，總的來講可以分兩類：

1、合資一方可以保留一經發出通知即終止其在合資企業的權益；

一個簡單和清晰的救濟，就是讓合資一方有權選擇終止其繼續參與合資企業。

2、股東協議可以約定如一方違約的，另外一方可以尋求正常的違約救濟措施。

二、善意和忠誠義務

眾所周知，英國合同法對一般的善意義務都是持懷疑甚至是敵視的態度，這也導致英國至今還沒加入《聯合國國際貨物銷售合同公約》。這個態度也延伸到了英國的公司法領域，英國法院對此的態度也是很不明確。

（一）公司法下的善意義務

很多股權式合資企業的協議裡都會加入一個明示條款，要求雙方“善意”行事，以體現雙方互利互惠精誠合作的精神，但司法活動中英國法院通常不會簡單的依據雙方約定的條款進行認定，通常法院的推理如下：

1、如涉及到“關系”合同的，法院就認為各方的善意義務就是誠實的行事，不得不誠信或破壞討價還價的過程。

2、反過來，法院認為惡意不僅限於不誠信，而且不能從事商業上不可接受的行為。

3、在涉及到非“關系”合同的商業協議案件裡，法官需要確定一個標準，就是合同各方是否有遵守公平交易的合理商業標準，對共同的商業目的信守承諾。上訴庭也講到法院能給合同條款（該條款約定各方必須做到能讓協議目的達成的事情）效力的唯一方式就是將其作為協議各方共同目標的參考，而這跟合約解釋或默示條款的道理一樣。

由於英國合約法在處理善意義務的態度過於謹慎，這也影響到英國法院在其它部門法對待善意義務。英國法院也給出了在對善意義務進行合約解釋的時候作出的一些限制指引：

1、如果不涉及到忠誠關系的，即使有善意義務，也不要求合約一方克減自己的利益或放棄自由談判的地位；

2、合同裡有涉及到要求善意義務的條款並不自動適用到合同其它條款都需要適用該義務；

3、有些比較模糊的措辭只是體現各方的合作精神，並不具有法律約束力。

4、合約提及到善意行事可能表明各方並不想要有具體的行動。

（二）英國法的新進發展

英國法這方面的發展很快，看來只要涉及到“關系”身份的合同，英國法院就會默示“善意”的義務到當事人。對於合資雙方來講的忠誠義務，英國法院並不認為引入忠誠義務合適，尤其是基於商業關系來考量。接下來我們對股權式合資企業進行分析。

股權式合資企業的職責比起合同式聯盟或合夥形式更為複雜，因為法律還要區分股東和董事之間的職責區別。傳統的法院觀點認為合資企業的股東就像合同解釋的領域一樣，其行使投票權完全以其利益為重，無需考慮其它股東或合資企業的利益。但是合資企業的董事就需要考慮合資企業的利益，這樣可能就會引起法律對股東和董事不同要求的複雜情況。但是上述傳統的觀點下，股東也要受到一些限制：

1、英國法院上訴庭曾在一個判例中表達過合資企業其實更像“準合夥”性質，因此在特定情境下股東和董事都需要承擔善意義務。

2、在契約式合資企業情況下，出現更多的原則是法院會默示善意義務，但也主要是默示到股權式合資企業的簽約方身上。

3、因為英國法院承認股權式合資企業更像“準合夥”性質，所以在合資企業清算時基於“公平或衡平”為基礎的索賠或基於“不正當妨礙”的索賠就與善意義務關聯起來。

4、由於歐盟其它國家的法律，還有美國法律普遍認可善意義務，因此這也給英國法院帶來進一步的壓力。

目前的情況來看，如果合資企業股東認為其它股東違反善意或忠誠義務，提起訴訟或索賠的，法院是否會支持還需要看最新的判例。但及時早期判例支持股東自由行使投票權，但法院以後也可能會對行使投票權跟對合資企業作出的其它行為作出區分，並且可能進一步認定後者需要更受到善意義務的約束。這其中又以大股東可能會受到的約束居多。

由於忠誠義務比善意義務要求更高，所以英國法院可能會更加謹慎看待這個問題。而且如果合資各方有機會獲得律師的建議，並在合資企業裡約定非常精確和巧妙的條款，法院可能就更不會默示善意義務進去。

作者介紹：

林賢偉MCIArb，德賽西威法務部法務總監，仲裁員