我們國際合資企業系列篇章前面介紹了《國際合資企業實務類型與股東協議要點》，現在我們一起探討合資企業模式下更為落地的協議，包括供貨協議、許可協議等附屬協議。

一、境外合資企業舉例

在合資企業語境下，附屬協議的作用非常重要，因為它們可能就是合資方設立合資企業的主要目的。很多合資方設立合資企業的目的就是利用與合資企業達成的附屬協議賺取利潤，而非通過直接投資合資企業獲利。

理論上合資企業模式下的附屬協議類型非常多，考慮到我們主要聚焦在制造業，因此會聚焦在與制造業相關的貨物供應協議、知識產權許可協議等類型的合同。

1、科技型合資企業

在上述合資架構中，甲乙企業同意將現有技術許可給合資企業，並分攤股本。通過這種安排建立工廠，制造零部件並供應給甲乙企業。乙企業主要負責建設廠房並給合資企業提供運維服務。合資企業作為獨立的生產運營的產品供應給合資方。重要的附屬協議包括：

（1）甲乙企業之間的技術許可協議，尤其這種情況是出現在合資企業還沒注冊成立，但基於客戶訂單的需求，甲乙企業之間需要先有一個代替合資企業接受並生產訂單。此時關鍵要考慮的是許可費如何結算（是整體打包一次性支付，或根據產品數量計收許可費），或者是將合資方的技術的價值“資本化”，並考慮到合資企業的股本裡面；

（2）合資企業與合資方之間的供貨/采購協議，並且如果合資企業的產品是專供合資方的。產品的定價會影響合資企業的利潤能力。

2、境外生產型合資企業

合資方有可能是在境外建立合資工廠，主要向當地客戶提供產品，還有可能出口。

在上述例子中，主要的貢獻者是甲企業。合資企業主要是在境外設立，乙企業是境外當地的合資夥伴。合資企業會使用甲企業的技術，建設工廠後通過乙企業的銷售渠道在當地銷售產品。如果涉及出口，可能就會通過甲企業的銷售渠道。乙企業會提供土地和其它資源。合資企業的附屬協議因此會很重要：

（1）甲企業與合資企業之間的技術許可協議，約定將甲企業的技術、技術支持許可給合資企業，甲企業獲得相應的對價。實務上通常甲企業會通過現有的技術平臺孵化出的產品技術許可給合資企業，並包括制造平臺技術。

（2）合資企業和甲企業之間的經銷協議，用於出口合資企業的產品到海外。

（3）乙企業與合資企業之間的土地轉讓或租賃協議，用於合資企業的廠房建造。

其它的附屬協議包括：

（4）乙企業與合資企業之間的資產轉讓協議，用於轉讓特定的資產，包括可能轉讓特定員工到合資企業；

（5）甲企業與合資企業之間的的零部件供應協議，用於甲企業供應零部件或原材料給合資企業；

二、一般法律事項

合資企業場景下，合資方通常需要考慮附屬協議的很多事項，主要內容包括如下：

1、利益沖突

大多數情況下，合資一方貢獻貨物、服務、資本或技術到合資企業，合資方與合資企業之間或多或少會有利益沖突。合資方會很自然尋求保護其法律和商業利益，合資企業也是這樣。同時另外的合資方會尋求適當的條款保護合資企業。在某些情況下，合資企業可能比較合適作為獨立的談判方。這時各方可以適當的分配工作任務與相應的責任。

2、合資企業履行合同

合資企業能否適當履行其簽署的附屬合同是很重要的事項。當然合資企業的董事有責任促進公司的發展，但是還是有可能存在合資企業的股東會或董事會決議投票時產生合資企業履行合同的風險。如果是合資公司有跟合資方簽署重要的附屬協議，各方就應當考慮到合資公司董事會成員的組成情況，這時董事可能就陷入兩難的境地。如果極端情況下，有合資一方擁有對合資企業提起重大訴訟的否決權，那麼該否決權就不適用在當合資企業決定起訴該合資方的時候。在SDI Retail Services Ltd v King [2017]EWHC 737(Ch)案中，系爭案件的股東協議約定合資方確保合資公司在沒有獲得股東一致同意情況下，不得提起任何訴訟。而合資公司的業務經營很依賴從其中一方股東的技術許可，而該股東後續取消了該許可。法院判決，根據合約解釋的方法，如果根據上述的條款約定，會造成很荒謬的結果。

如果小股東認為大股東或其董事違反了合資公司的履行義務，那麼小股東需要確保合資公司的追責權利不能由大股東通過簡單多數決否決。

3、附屬協議的終止

附屬協議與合資協議之間的關系非常重要，我們需要特別考慮到相互之間的終止關系：

（1）如果附屬協議中的任何一方重大違約，會給另外一方在合資協議中享有終止的權利嗎？如果是有這些約定，那麼相應的股權轉讓條款就應該同時考慮；

（2）反過來，如果合資協議的違約方離開合資企業，那麼如有附屬協議約定該違約方供應貨物給合資企業、或許可技術給合資企業的，是否要求這些附屬合同要終止，是立刻終止還是要有一個過渡期？通常情況下合資企業需要有一個過渡期尋找新的合作方；

（3）合資企業本身可能就很依賴合資一方的技術許可，相應的許可協議是否應該設置一條永久許可期限，即使合資方（許可方）退出合資協議但繼續有效？相應的許可費是否以市場合理價格收取？

（4）合資企業的估值或其股份價值是否很大程度依賴這些重要的附屬協議？

如果合資企業進入清算或破產階段，附屬協議的各方是否有終止的權利？但是在部分情況下如能讓這些附屬協議繼續履行的話，可以讓合資企業能夠清算或破產管理人意識到合資企業的價值更令人滿意。但是，站在供應商或許可人角度來看，能保留立刻終止與合資企業的協議的權利可能會更令它們安心。另外，在相應的終止條款裡也要考慮到避免相應的罰款和損害債權人的原則。

4、是否為獨立合同

通常來講，這些附屬的法律關系最好是通過獨立的合同來體現，而不要放在合資協議裡，理由包括如下：

（1）對於起草的律師來講，獨立的合同方式更容易設計不同的合同關系。如果將不同類型的附屬協議都加入到合資協議裡，會導致合資協議過長，也會影響後面解讀合資協議，而合資協議的作用主要在於合資企業的管理和運營。

（2）如果附屬協議獨立，那麼其履行與執行起來會更容易，尤其是如果合資企業是附屬協議的簽約方但又不是合資企業的簽約方；

（3）如放在一起，可能終止條款與違約條款的設置起來比較困難。

但是，即使上述附是協議是各自獨立的合同，作為起草協議的注意事項，合資協議本身也要合適的提及到相應的附屬協議的作用，以增加不同協議之間的協同。

5、責任分配

協議履行的成本、義務，以及違約的責任涉及到合同對各方的責任或損失分攤的問題。如果附屬協議的簽約方是合資企業的參與方，那麼上述的分攤事項可能如下：相應的成本或責任是否只由違約方承擔，還是由合資公司承擔？如果附屬協議的簽約方依賴合資公司對其有一個補償條款（Indemnity clause），那麼最好就需要將該補償條款明確約定，因為涉及到合約解釋的原理，不約定清楚可能該簽約方不會獲得其想要的補償效果。

6、附屬協議談判的時間節點

有時候合資各方可能會將附屬協議的條款放到合資協議簽署後再談，因為可能認為所謂的附屬協議只是標準格式或條款，因此不用太早期關注。這種想法可能需要再考慮是否恰當。這些附屬協議通常對於合資企業的設立和運營都很關鍵，識別需要哪些附屬協議、至少對基本條款達成共識，可能都需要與合資企業設立的時候一起考慮。筆者在參與的境外合資項目中，一般都會與合資協議同步起草與談判。

如果合資協議的簽署與交割之間相差的時間較長（如筆者遇到過境外的合資項目的審批需要一年多兩年時間），那麼相應的附屬協議談判起草可以相應延後。但如果客戶要求相應的訂單需要提前安排生產，可以考慮的一個替代方式就是以當地合資方先代替合資企業簽署相應的附屬協議，待合資企業成立後再取代該合資方。綜上，建議至少在合資協議簽署時就應完成好附屬協議的版本，避免合資方之間對商業條款有重大偏差。

7、準據法與爭議解決

總的來說，沒有規則將附屬協議的準據法需要跟合資協議的條款保持一致，因為不同類型合同適用恰當的準據法可能是不一樣的，比如根據國際私法規則，供貨協議的準據法可能適用供貨商所在地的法律。實務上，合資各方關於各類附屬協議的適用法可能通過談判解決。但是準據法的確定會影響到不同法域的律師參與進來。作為中國律師或法務人員，筆者建議至少掌握英國合約法，更詳細的論述可以參見筆者《企業法務審核涉外合同的邏輯基礎》。

另外，涉及到爭議解決條款方面，可能各方更容易就同一個爭議解決路徑達成共識，比如同一個仲裁機構或仲裁地。但如果選擇仲裁，涉及到合資方各項違約行為可能會陸續發生在各類協議，這就會涉及到多方仲裁的問題，仲裁庭屆時能否合並仲裁就很重要。

延伸閱讀：

• 國際合資企業法律分享（一）MOU的法律地位

• 國際合資企業法律分享（二）如何做盡職調查
• 國際合資企業法律分享（三）國際合資企業實務類型與主要法律文件