跨境合資協議的形式包括合夥型合資企業、股權合資協議（Equity Joint Ventures）。本文重點介紹股權合資企業。

一、合資企業的分類

股權合資企業可以有不同的商業安排，其中一種比較實務的分類如下：

1. 全功能的合資企業
2. 合作性合資企業
3. 小股東股權投資合資企業

下面簡要介紹上述3種合資企業的運作情況。

1、全功能型合資企業

全功能型合資企業，就是合資雙方同意合資企業具備自有的員工、資產、設備、融資和市場。合資企業通常不需要股東的重要支持就能開展自己的經濟活動。但這不是說它就自給自足，在技術、軟件方面通常還是需要獲得股東外第三方的許可。“全功能”這一術語已經被歐盟采納並在競爭法層面上會被賦予重要的待遇結果。

全功能型合資企業通常由合資雙方現有的業務開展。基於稅務考慮，一條經典的路徑就是合資雙方成立新的公司（即合資企業），將各自的業務轉讓給合資企業並獲得相應的股份。

合資企業的全功能性質並不影響成立所需要的法律文件，但可能會影響合資雙方在很多重要方面達成的商業條件：比如合資企業的治理和管理層架構、利益轉移、盡職調查和保證、知識產權的所有權、退出條款等。

2、合作型合資企業

更多常見的合資企業並非自給自足或獨立的企業，而是用來滿足特定目的和有限的企業，並直接在合資雙方的控制之下。比如提供新的生產線，生產特定零部件給合資雙方。歐盟將這些企業定義為“有限的”或“部分職能”的合資企業。這些“有限部分”職能的性質可能會影響很多商業條款，比如治理結構、附帶合同、利益轉移、終止條款等方面。

合作型企業可分為生產型合資企業、外包型合資企業、電商平臺合資企業、物業型合資企業、並購型企業等。基於制造業特點，本文主要介紹前面兩種合資企業。

（a）生產型合資企業

國際合資企業可以建立一家生產型為主的企業，生產零部件或原材料公共給合資雙方。通常第一步是雙方投入技術和承諾，並通過合資企業開展研發。

（b）外包型合資企業

將IT和其它很多服務外包逐漸成為很多公司提高商業效率的安排。有時需要外包的公司會與提供外包服務的企業成立合資企業，以更好管理提供外包公司的影響力和效率。“雇主”會將適當的資產和員工轉移到合資企業，提供外包服務的公司則會提供外包管理經驗或當地資源。合資企業就會通過正常的交易慣例向雇主提供外包服務。合資企業也可能向第三人提供外包服務。

作為商業安排，合資企業可能會增加一些商業複雜性到外包關系中。但如果合資企業向第三人提供外包服務，這類型的合資企業也可能轉變為“全功能型”的合資企業。

3、小股權投資合資企業

股權型合資企業還包括一些小股權投資企業，比如合資一方在另外一方投資小部分股權，另外一方也有可能對前者投入小部分股權；或該小股權投資是雙方戰略關系或聯盟的一部分，該作用已超過簡單的股權投資關系，雙方建立其它的互利商業利益。這種安排下雙方並不是為了特定項目或商業組成合資企業，而是雙方為了能後續開拓和支持特定業務風險所作的合資安排。這種聯盟尤其在電信領域和其它產業比較常見。

有的合資企業安排是為了滿足當地法律法規的規定，如墨西哥公司法要求成立有限公司需要有兩個及以上的股東投資。

其它的小股權投資戰略安排可能是以一家大企業在一家小公司投資小股權，比如在汽車產業鏈上。這種安排可能會為大企業獲得小企業的“硬”科技提供好的路徑，或者作為大企業完成對小企業全股權收購的第一步。

二、合資企業的主要法律文件和重要事項

1、合資企業的股東協議和要點

合資企業的類型很大程度決定了所需要的法律文件。比如成立合資企業需要公司章程，而雙方的商業安排又需要很多合同條款，這些條款的意義可能超過公司所需要的憲章性文件。

對於一家合資公司而言，合資協議是雙方建立關系的首要商業文件。這份協議起到補充，並與合資企業憲章性文件互相影響的作用。英國法下的股東協議是一份私人文件。股東協議不修改公司章程，也不影響公司章程對第三人的效力。但是股東協議對合資雙方而言是有約束力的。在英國，合資協議和股東協議通常都指同一份文件。對於剛開始成立合資企業而言，人們會更傾向稱呼為合資協議，因為它包括成立合資企業的前提條件、商業貢獻等。而股東協議主要聚焦在合資雙方的股東關系。

股東協議的要點:

（1）合資方：誰會成為合資協議的簽約方？合資公司本身是否成為簽約方？合資方需要作保證嗎？

（2）合資目的：合資企業的整體目的和範圍是什麼？是否有相應的商業計劃？實務中合資方需要提前準備好商業計劃和銷售目標。

（3）合資企業成立：合資企業成立的重要步驟是什麼？需要提前獲得監管審批？誰負責獲得這些審批？確定合資公司的名字、注冊地址、首批董事等等。

（4）合資企業資本：首期股本和股權利益是什麼？合資各方是否有同等的股權或不同？首批注資是什麼形式？

（5）額外的融資：新增股本的程序是什麼？有任何進一步投資的承諾嗎？

（6）擔保：合資各方是否承諾支持給合資企業融資擔保？

（7）公司治理與結構：合資公司如何治理？包括董事會與管理層結構，任命和免去董事；董事會或股東會層面的一致性同意事項，或保留事項的約定；

（8）財務事項：分紅政策、會計準則、預算或商業計劃的準備

（9）報告和信息制度：是否有雙方同意的向股東匯報公司信息的制度

（10）股東方的關系：合資各方是否有不競爭的承諾、派遣員工的承諾、稅務上的合作、保密義務、數據保護、反賄賂反腐敗等；

（11）利益轉移：是否有優先認購權、買入或賣出股權

（12） 清算、違約、控制權變更等條款。

（13） 股東方是否有合並報表的要求：有的合資方為上市公司，有對合資方合並報表的要求，這需要提前與相對方溝通好，能實現在會計準則上對合資企業“控制”的權力。這會與股東協議和公司章程的條款有關。

（14）準據法與仲裁條款

（15）常見條款：修改條款、不轉讓條款、無效條款、通知條款、完整協議條款、排除第三人權利、通告條款等等。

2、股東協議的可執行性

股東協議是合資各方法律關系的重心，英國法院曾經質疑過超過公司章程的股東協議條款是否有可執行性。但是現在的觀點很清晰的認為股東協議創設了合同權利與義務，在英國法下應得到執行。違約救濟不止包括損失賠償，還包括衡平救濟，比如禁令或特定履行指令。

股東協議的合同性質，以及比公司憲章性文件範圍更廣的特點在實務中成為英國法下成立合資各方權利與義務的首要機制。

但是關於股東協議是否有全部效力，在一些司法管轄區，包括一些大陸法系國家，可能還有一些不確定性，尤其是股東協議條款與合資協議憲章性文件有沖突的時候。在一些司法管轄區，救濟方式可能不包括禁令或履行指令，只有損失賠償。

3、股東協議的簽約方

基於稅務或其它目的，合資企業的實際股東可能並非終極股東，而只是一家下屬公司。問題是誰應該成為合資協議的簽約方？

（1）一個方法就是讓實際股東即下屬公司成為合資簽約方——當然還需要獨立的協議讓母公司提供承諾，因為可能需要母公司監督保密義務、不競爭義務或擔保下屬公司履行合資協議。或者合資企業協議的安排本身就需要母公司提供技術許可支持。

（2）另外一個替代方法就是對於合資企業大股東而言，股東協議由終極母公司簽署，同時合資協議條款安排以後可以增發股份給下屬公司，或者母公司有權將合資公司的股份轉讓給集團內其它關聯公司；或終極母公司承諾由其集團內的關聯公司履行合資協議（如不競爭和保密承諾）。

如果合資公司本身是合資協議的一方，英國法下可能存在的優勢如下：

（1）合資公司可以直接作出承諾，監督相應的程序或限制。這樣的條款會得到更有效的執行。特別是在上述的“部分功能”型合資企業中，有些由合資企業和股東簽署的附帶協議限制比較多。通常在技術許可協議或供貨協議中，合資企業都會成為協議的一方。

（2）對合資企業可以通過合同條款直接執行，也對合資企業董事可能看不到的限制或承諾而產生重要風險有所幫助（比如有些事項是保留到股東層面）。董事們無疑在實務中是會關注股東的意願並履行董事職責，但是他們本身可能不會受到對股東承諾的合同條款限制，除非董事本身是股東協議的簽約方。

（3）合資公司可以承諾采取合理的步驟控制其下屬企業，並直接執行。

（4）在多方合資企業中，如果需要部分股東合作以便讓合資公司的承諾得以實現，那麼合資公司成為簽約方就能更直接確保遵守和協助執行這些承諾。

（5）如果是以上述小股權合資企業合作，那麼公司成為股東協議簽約方就能提供更合適的保護 和戰略承諾。

相反的，合資公司不成為股東協議簽約方的理由也有如下考慮：

（1）合資協議各方可能更傾向簽約方不包括合資公司，如有爭議發生的，他們可以考慮更廣泛的關系因素，而不用考慮合資公司管理層的同意；

（2）如果合資公司是簽約方之一，那麼可能會限制合資公司行使其法定權力，英國法下這些條款對合資公司而言可能沒有可執行性；

（3）如果合資公司能對違約一方有救濟權，那麼有可能會超越股東擁有的任何權利，因為在特定例外情形下，阻止對損失的複原規則會排除股東與合資公司的競爭關系的股東權利，即使合資企業不會采取履行這些權利。

4、憲章性文件

在合資企業以公司形式存在情況下，憲章性文件是必要存在且是合資方所有法律關系的重要部分。這主要包括股東協議、公司章程等文件。公司章程因此必須根據相關法律的要求特別制定，需要當地律師支持完成。

三、英國法下的實踐

1、英國法下的公司章程

英國公司的公司章程通常包括公司法和實務下特定的程序和其它監管要求。2006年公司法下，在2009年10月1日引入新的公司章程模板。新的公司章程模板在2009年10月1日或之後成立的有限責任公司加以適用，除非公司本身明示排除或修改。實務上合資企業的公司通常會對上述模板加以修改（在某些案例中，合資各方更傾向排除整一份模板並采用新的公司章程。）有些“特別”的合資條款會在公司章程中加以考慮：

（1）股份類別：通常股份會被區分有特定類別，只有特定股東才享有特定權利的股權；

（2）優先認購權：優先認購權通常會使用在（i）創始股東享有的股權，（ii）有可能的股權轉讓；

（3）公司董事：合資協議條款約定合資各方享有委任（免除）董事的權利，並包括任何輪值董事的要求；

（4）法定人數：對董事會和股東會召開的法定人數進行約定；

（5）股東會：召開股東會的程序，值得注意的是有限責任公司一般不太可能排除立法上要求使用書面決議的規定；

（6）董事會主席決定權：章程應當說明董事會主席是否有額外的投票權；

（7）替代董事：公司章程應規定是否有任命替代董事；

（8）利益沖突：公司章程應規定是否允許董事在其有利益沖突事項中投票的權利。

2、股東協議與公司章程的關系

股東協議與公司章程構成合資企業股東各方的主要法律關系。兩份法律文件有不同的實質性法律效果。股東協議只由傳統的合同規則管轄，並之約束簽約方。公司章程主要由公司法規管，並會自動約束所有股東。英國法下的公司章程可以由持有75%以上的股東修改。這對小於25%的小股東來講就比較被動，除非它擁有超過25%的股權。

（1）小於25%的小股東因此通常希望通過合同來保障其權益，但是該修訂需要獲得對方股東的同意；

（2）小股東也可能希望能獲得合資企業憲章性文件的權利，比如任命董事、優先認購權、股權你轉讓和否決權。這尤其是對於一個“境外”股東而言，因為它通常不熟悉合資企業所在地法律，所以需要通過這樣的協議安排加以保護。為了防止對方股東不同意而不能修改章程，通常就會在股權類別上作文章，比如A股和B股。

（3）一個觀點是在公司章程中有否決權和優先認購權可以讓小股東處於更有利的位置。特別是小股東可以直接對合資企業和董事有執行的權利，因為後兩者都被公司章程約束。當然公司章程也是公開的文件，這樣對第三人也有約束力。

當然，如果只將否決權和優先認購權約定在股東協議，因為不是公開文件，也有以下好處：

（1）股東協議通常不是公開文件；

（2）股東協議可以約定合資方之間可以執行的權利和義務。而在公司章程約定否決事項有時可能因違反法律法規而無效；

（3）在起草文件中，比較尴尬的是要讓股東協議和公司章程約定的事項一模一樣，比較方便的做法是將特定條款約定在股東協議中。另外公司章程可能會禁止股權轉讓，除非所有現有股東都同意。而股東協議可以約定特定的轉讓程序；

（4）雖然有時各方可能決策通過公開型文件約束比較有保障，但是有時合資各方不太願意將一些內部商業和程序條款放為公眾知曉。

（5）實務中，股東協議的延續性更強，所以將所有重要條款安排在股東協議裡，而不是分拆在股東協議和公司章程就更為常見。

3、如何處理文件沖突

正常來講，我們應避免股東協議與公司章程有直接沖突。從英國法來看，法院通常對這些文件的默示也不是太直接：

（1）當法院願意對公司章程進行默示，法官們通常基於外部證據規則不太樂意對公司章程默示條款，因為公司章程是公開文件，因此應基於對潛在股東和其它讀者進行解釋；

（2）股東協議可以基於正常的合同原則進行解釋。法院但是也不太願意對股東協議默示條款來解決股東協議與公司章程之間的矛盾。股東協議通常不會默示條款來超越公司章程，除非法院認為如不默示條款，股東協議會得出與一個合理人士解讀相反的結果。

因此，通常的做法是在股東協議裡加入一個除外條款，即合資協議各方同意合作修改股東章程，如果要確保股東協議原則更有優越性。在國際合資企業，關於股東協議和公司章程的文件關系需要由當地律師來支持解決。

延伸閱讀：

• 國際合資企業法律分享（一）MOU的法律地位
• 國際合資企業法律分享（二）如何做盡職調查