跨境合资协议的形式包括合伙型合资企业、股权合资协议（Equity Joint Ventures）。本文重点介绍股权合资企业。

一、合资企业的分类

股权合资企业可以有不同的商业安排，其中一种比较实务的分类如下：

1. 全功能的合资企业
2. 合作性合资企业
3. 小股东股权投资合资企业

下面简要介绍上述3种合资企业的运作情况。

1、全功能型合资企业

全功能型合资企业，就是合资双方同意合资企业具备自有的员工、资产、设备、融资和市场。合资企业通常不需要股东的重要支持就能开展自己的经济活动。但这不是说它就自给自足，在技术、软件方面通常还是需要获得股东外第三方的许可。“全功能”这一术语已经被欧盟采纳并在竞争法层面上会被赋予重要的待遇结果。

全功能型合资企业通常由合资双方现有的业务开展。基于税务考虑，一条经典的路径就是合资双方成立新的公司（即合资企业），将各自的业务转让给合资企业并获得相应的股份。

合资企业的全功能性质并不影响成立所需要的法律文件，但可能会影响合资双方在很多重要方面达成的商业条件：比如合资企业的治理和管理层架构、利益转移、尽职调查和保证、知识产权的所有权、退出条款等。

2、合作型合资企业

更多常见的合资企业并非自给自足或独立的企业，而是用来满足特定目的和有限的企业，并直接在合资双方的控制之下。比如提供新的生产线，生产特定零部件给合资双方。欧盟将这些企业定义为“有限的”或“部分职能”的合资企业。这些“有限部分”职能的性质可能会影响很多商业条款，比如治理结构、附带合同、利益转移、终止条款等方面。

合作型企业可分为生产型合资企业、外包型合资企业、电商平台合资企业、物业型合资企业、并购型企业等。基于制造业特点，本文主要介绍前面两种合资企业。

（a）生产型合资企业

国际合资企业可以建立一家生产型为主的企业，生产零部件或原材料公共给合资双方。通常第一步是双方投入技术和承诺，并通过合资企业开展研发。

（b）外包型合资企业

将IT和其它很多服务外包逐渐成为很多公司提高商业效率的安排。有时需要外包的公司会与提供外包服务的企业成立合资企业，以更好管理提供外包公司的影响力和效率。“雇主”会将适当的资产和员工转移到合资企业，提供外包服务的公司则会提供外包管理经验或当地资源。合资企业就会通过正常的交易惯例向雇主提供外包服务。合资企业也可能向第三人提供外包服务。

作为商业安排，合资企业可能会增加一些商业复杂性到外包关系中。但如果合资企业向第三人提供外包服务，这类型的合资企业也可能转变为“全功能型”的合资企业。

3、小股权投资合资企业

股权型合资企业还包括一些小股权投资企业，比如合资一方在另外一方投资小部分股权，另外一方也有可能对前者投入小部分股权；或该小股权投资是双方战略关系或联盟的一部分，该作用已超过简单的股权投资关系，双方建立其它的互利商业利益。这种安排下双方并不是为了特定项目或商业组成合资企业，而是双方为了能后续开拓和支持特定业务风险所作的合资安排。这种联盟尤其在电信领域和其它产业比较常见。

有的合资企业安排是为了满足当地法律法规的规定，如墨西哥公司法要求成立有限公司需要有两个及以上的股东投资。

其它的小股权投资战略安排可能是以一家大企业在一家小公司投资小股权，比如在汽车产业链上。这种安排可能会为大企业获得小企业的“硬”科技提供好的路径，或者作为大企业完成对小企业全股权收购的第一步。

二、合资企业的主要法律文件和重要事项

1、合资企业的股东协议和要点

合资企业的类型很大程度决定了所需要的法律文件。比如成立合资企业需要公司章程，而双方的商业安排又需要很多合同条款，这些条款的意义可能超过公司所需要的宪章性文件。

对于一家合资公司而言，合资协议是双方建立关系的首要商业文件。这份协议起到补充，并与合资企业宪章性文件互相影响的作用。英国法下的股东协议是一份私人文件。股东协议不修改公司章程，也不影响公司章程对第三人的效力。但是股东协议对合资双方而言是有约束力的。在英国，合资协议和股东协议通常都指同一份文件。对于刚开始成立合资企业而言，人们会更倾向称呼为合资协议，因为它包括成立合资企业的前提条件、商业贡献等。而股东协议主要聚焦在合资双方的股东关系。

股东协议的要点:

（1）合资方：谁会成为合资协议的签约方？合资公司本身是否成为签约方？合资方需要作保证吗？

（2）合资目的：合资企业的整体目的和范围是什么？是否有相应的商业计划？实务中合资方需要提前准备好商业计划和销售目标。

（3）合资企业成立：合资企业成立的重要步骤是什么？需要提前获得监管审批？谁负责获得这些审批？确定合资公司的名字、注册地址、首批董事等等。

（4）合资企业资本：首期股本和股权利益是什么？合资各方是否有同等的股权或不同？首批注资是什么形式？

（5）额外的融资：新增股本的程序是什么？有任何进一步投资的承诺吗？

（6）担保：合资各方是否承诺支持给合资企业融资担保？

（7）公司治理与结构：合资公司如何治理？包括董事会与管理层结构，任命和免去董事；董事会或股东会层面的一致性同意事项，或保留事项的约定；

（8）财务事项：分红政策、会计准则、预算或商业计划的准备

（9）报告和信息制度：是否有双方同意的向股东汇报公司信息的制度

（10）股东方的关系：合资各方是否有不竞争的承诺、派遣员工的承诺、税务上的合作、保密义务、数据保护、反贿赂反腐败等；

（11）利益转移：是否有优先认购权、买入或卖出股权

（12） 清算、违约、控制权变更等条款。

（13） 股东方是否有合并报表的要求：有的合资方为上市公司，有对合资方合并报表的要求，这需要提前与相对方沟通好，能实现在会计准则上对合资企业“控制”的权力。这会与股东协议和公司章程的条款有关。

（14）准据法与仲裁条款

（15）常见条款：修改条款、不转让条款、无效条款、通知条款、完整协议条款、排除第三人权利、通告条款等等。

2、股东协议的可执行性

股东协议是合资各方法律关系的重心，英国法院曾经质疑过超过公司章程的股东协议条款是否有可执行性。但是现在的观点很清晰的认为股东协议创设了合同权利与义务，在英国法下应得到执行。违约救济不止包括损失赔偿，还包括衡平救济，比如禁令或特定履行指令。

股东协议的合同性质，以及比公司宪章性文件范围更广的特点在实务中成为英国法下成立合资各方权利与义务的首要机制。

但是关于股东协议是否有全部效力，在一些司法管辖区，包括一些大陆法系国家，可能还有一些不确定性，尤其是股东协议条款与合资协议宪章性文件有冲突的时候。在一些司法管辖区，救济方式可能不包括禁令或履行指令，只有损失赔偿。

3、股东协议的签约方

基于税务或其它目的，合资企业的实际股东可能并非终极股东，而只是一家下属公司。问题是谁应该成为合资协议的签约方？

（1）一个方法就是让实际股东即下属公司成为合资签约方——当然还需要独立的协议让母公司提供承诺，因为可能需要母公司监督保密义务、不竞争义务或担保下属公司履行合资协议。或者合资企业协议的安排本身就需要母公司提供技术许可支持。

（2）另外一个替代方法就是对于合资企业大股东而言，股东协议由终极母公司签署，同时合资协议条款安排以后可以增发股份给下属公司，或者母公司有权将合资公司的股份转让给集团内其它关联公司；或终极母公司承诺由其集团内的关联公司履行合资协议（如不竞争和保密承诺）。

如果合资公司本身是合资协议的一方，英国法下可能存在的优势如下：

（1）合资公司可以直接作出承诺，监督相应的程序或限制。这样的条款会得到更有效的执行。特别是在上述的“部分功能”型合资企业中，有些由合资企业和股东签署的附带协议限制比较多。通常在技术许可协议或供货协议中，合资企业都会成为协议的一方。

（2）对合资企业可以通过合同条款直接执行，也对合资企业董事可能看不到的限制或承诺而产生重要风险有所帮助（比如有些事项是保留到股东层面）。董事们无疑在实务中是会关注股东的意愿并履行董事职责，但是他们本身可能不会受到对股东承诺的合同条款限制，除非董事本身是股东协议的签约方。

（3）合资公司可以承诺采取合理的步骤控制其下属企业，并直接执行。

（4）在多方合资企业中，如果需要部分股东合作以便让合资公司的承诺得以实现，那么合资公司成为签约方就能更直接确保遵守和协助执行这些承诺。

（5）如果是以上述小股权合资企业合作，那么公司成为股东协议签约方就能提供更合适的保护 和战略承诺。

相反的，合资公司不成为股东协议签约方的理由也有如下考虑：

（1）合资协议各方可能更倾向签约方不包括合资公司，如有争议发生的，他们可以考虑更广泛的关系因素，而不用考虑合资公司管理层的同意；

（2）如果合资公司是签约方之一，那么可能会限制合资公司行使其法定权力，英国法下这些条款对合资公司而言可能没有可执行性；

（3）如果合资公司能对违约一方有救济权，那么有可能会超越股东拥有的任何权利，因为在特定例外情形下，阻止对损失的复原规则会排除股东与合资公司的竞争关系的股东权利，即使合资企业不会采取履行这些权利。

4、宪章性文件

在合资企业以公司形式存在情况下，宪章性文件是必要存在且是合资方所有法律关系的重要部分。这主要包括股东协议、公司章程等文件。公司章程因此必须根据相关法律的要求特别制定，需要当地律师支持完成。

三、英国法下的实践

1、英国法下的公司章程

英国公司的公司章程通常包括公司法和实务下特定的程序和其它监管要求。2006年公司法下，在2009年10月1日引入新的公司章程模板。新的公司章程模板在2009年10月1日或之后成立的有限责任公司加以适用，除非公司本身明示排除或修改。实务上合资企业的公司通常会对上述模板加以修改（在某些案例中，合资各方更倾向排除整一份模板并采用新的公司章程。）有些“特别”的合资条款会在公司章程中加以考虑：

（1）股份类别：通常股份会被区分有特定类别，只有特定股东才享有特定权利的股权；

（2）优先认购权：优先认购权通常会使用在（i）创始股东享有的股权，（ii）有可能的股权转让；

（3）公司董事：合资协议条款约定合资各方享有委任（免除）董事的权利，并包括任何轮值董事的要求；

（4）法定人数：对董事会和股东会召开的法定人数进行约定；

（5）股东会：召开股东会的程序，值得注意的是有限责任公司一般不太可能排除立法上要求使用书面决议的规定；

（6）董事会主席决定权：章程应当说明董事会主席是否有额外的投票权；

（7）替代董事：公司章程应规定是否有任命替代董事；

（8）利益冲突：公司章程应规定是否允许董事在其有利益冲突事项中投票的权利。

2、股东协议与公司章程的关系

股东协议与公司章程构成合资企业股东各方的主要法律关系。两份法律文件有不同的实质性法律效果。股东协议只由传统的合同规则管辖，并之约束签约方。公司章程主要由公司法规管，并会自动约束所有股东。英国法下的公司章程可以由持有75%以上的股东修改。这对小于25%的小股东来讲就比较被动，除非它拥有超过25%的股权。

（1）小于25%的小股东因此通常希望通过合同来保障其权益，但是该修订需要获得对方股东的同意；

（2）小股东也可能希望能获得合资企业宪章性文件的权利，比如任命董事、优先认购权、股权你转让和否决权。这尤其是对于一个“境外”股东而言，因为它通常不熟悉合资企业所在地法律，所以需要通过这样的协议安排加以保护。为了防止对方股东不同意而不能修改章程，通常就会在股权类别上作文章，比如A股和B股。

（3）一个观点是在公司章程中有否决权和优先认购权可以让小股东处于更有利的位置。特别是小股东可以直接对合资企业和董事有执行的权利，因为后两者都被公司章程约束。当然公司章程也是公开的文件，这样对第三人也有约束力。

当然，如果只将否决权和优先认购权约定在股东协议，因为不是公开文件，也有以下好处：

（1）股东协议通常不是公开文件；

（2）股东协议可以约定合资方之间可以执行的权利和义务。而在公司章程约定否决事项有时可能因违反法律法规而无效；

（3）在起草文件中，比较尴尬的是要让股东协议和公司章程约定的事项一模一样，比较方便的做法是将特定条款约定在股东协议中。另外公司章程可能会禁止股权转让，除非所有现有股东都同意。而股东协议可以约定特定的转让程序；

（4）虽然有时各方可能决策通过公开型文件约束比较有保障，但是有时合资各方不太愿意将一些内部商业和程序条款放为公众知晓。

（5）实务中，股东协议的延续性更强，所以将所有重要条款安排在股东协议里，而不是分拆在股东协议和公司章程就更为常见。

3、如何处理文件冲突

正常来讲，我们应避免股东协议与公司章程有直接冲突。从英国法来看，法院通常对这些文件的默示也不是太直接：

（1）当法院愿意对公司章程进行默示，法官们通常基于外部证据规则不太乐意对公司章程默示条款，因为公司章程是公开文件，因此应基于对潜在股东和其它读者进行解释；

（2）股东协议可以基于正常的合同原则进行解释。法院但是也不太愿意对股东协议默示条款来解决股东协议与公司章程之间的矛盾。股东协议通常不会默示条款来超越公司章程，除非法院认为如不默示条款，股东协议会得出与一个合理人士解读相反的结果。

因此，通常的做法是在股东协议里加入一个除外条款，即合资协议各方同意合作修改股东章程，如果要确保股东协议原则更有优越性。在国际合资企业，关于股东协议和公司章程的文件关系需要由当地律师来支持解决。

延伸阅读：

• 国际合资企业法律分享（一）MOU的法律地位
• 国际合资企业法律分享（二）如何做尽职调查