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本文来源于微信公众号【德赛法务】 



法律尽职调查是指在公司并购、证券发行、融资及对外投资等重大活动中对目标公司及其关联企业、并购对象或者发行人的主体设立及合法存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联系、纳税情况、环保及劳动关系等方面进行的一系列资料、信息收集及法律问题的调查。企业法务人员参与尽职调查为其重要工作内容,本文将从关注角度、基本原则、工作流程几个方面进行分享。

一、尽职调查的关注重点

开展尽职调查重点关注以下几个角度:主体可行性;客体可行性;主观可行性;客观可行性。

二、尽职调查基本原则

基本原则一:全面原则

调查的内容要全面、调查的资料要收集齐全。

(1)就企业组织而言:风险投资法律尽职调查涉及企业的沿革、合法性、股东的构成与变更、内部治理结构、下属机构以及关联企业等;

(2)就企业权利而言:涉及企业的所有权、用益物权、担保物权、知识产权及债权等;

(3)就企业义务而言:涉及银行贷款、借款、或有负债、正在进行或者面临的诉讼、仲裁或行政处罚以及税收等;

(4)就劳动人事而言:涉及所有关键雇员的劳动合同的年限、竞业禁止、是否存在与原单位未了的纠纷;

(5)就股东而言:股东是否从事与被投资企业的类似业务、其是否涉及重大的诉讼、仲裁或者行政处罚、其股权是否被质押等。

基本原则二:严格保密原则

企业尽调开展前,应与对方签订《保密协议》,明确保密范围、时间等重要事项。企业应与参与尽职调查成员签署《保密协议》并积极宣导各成员的保密意识。

基本原则三:合理审慎原则

法务人员参与企业尽职调查项目,应做到合理审慎,在进行尽职调查的时候,如同一个谨慎的人在管理自己的财产一样尽职尽责,这是企业法务人员参与尽职调查项目的最基本的底线原则。

基本原则四:明确目标  抓住重点

针对不同的企业,法律尽职调查应该有所侧重。企业背景不同,同样要求调查的重点就不同。

第一、处于不同发展期的企业的调查重点不同。风险资本的投资对象可以分为种子期、创业期、成长期和成熟期,因此不同时期的投资对象的尽职调查应该不同。就种子期的企业而言,因为其法律关系十分简单,所以重点应集中于其创业团队、知识产权等领域;而对于比较成熟的企业,尤其是Pre -IPO项目,因为其成立时间相对较长,其牵涉的法律关系更加复杂,隐藏的风险点也就更多,因此就应该全面调查,但重点是应比照拟上市地的上市规则开展调查。

第二、企业设立之初即为股份制企业的,其股权结构相对清晰,因此其重点应集中于公司治理结构;对于那些改制为股份公司的企业,改制是否规范、改制文件是否齐全、相关利益主体的利益是否已经妥善解决则是必须关注的;而对于民营企业,则要重点关注其内部制度的规范性、公司的股权架构、公司与自然人之间的借贷、关联交易等因素。

第三、行业不同也决定了风险投资法律尽职调查的不同。对于高科技领域企业而言,知识产权是决定企业发展的核心问题。若知识产权归属不清或者存在权属争议,则可能导致整个企业的核心竞争力缺失,甚至连企业存在的基础也将丧失。

基本原则五:横向比较原则

企业法务人员协同尽调参与人员对同行业的国内外企业发展情况,尤其是结合该行业已上市公司在证券市场上的表现进行比较分析,才能更好的发现目标企业的投资价值。

基本原则六:独立判断原则

企业法务人员能够独立地进行尽职调查并作出自己的专业判断。

三、尽职调查工作流程

一、签署意向书/保密协议

在此阶段,会初定以下方面信息:1)初步设定交易架构;2)界定所需披露文件范围;3)商定信息使用机制办法;4)月度保密范围、保密措施等。

二、出具尽调文件清单

主要关注几个重点方面:1)交易背景信息;2)文件收集及提供方及具体方式;3)列明文件具体名称;4)确保涵盖所需的全部资料。

三、赴现场尽职调查

重点工作关注:1)文件收集审阅摘录;2)现场实地调查,多听多看多观察。3)管理层访谈,谨慎仔细甄别管理层真实意思。

四、赴相关部门进行独立调查

重点关注:1)工商登记调查;2)不动产调查;3)无形资产调查;4)涉诉涉裁情况调查。

五、出具主要的法律问题清单

根据尽调情况出具主要的法律问题清单,将相关法律风险向管理层进行充分披露,建议采取的风险控制方式,调整初定的交易方案。

六、出具尽调报告

法务人员协同相关部门根据尽调情况,出具尽调报告,汇总法律调查事实,为管理层商业决策提供法律建议。

七、整理尽调资料并完整归档

尽调90%的工作就是在“资料与清单的核对和整理”中不断循环往复。对于企业法务人员来说,资料清单就像是我们手中的枪一样,要对它非常熟悉:不仅要熟悉资料清单的内容,而且要熟悉资料的准备过程;哪些资料由哪个部门准备,从哪个系统导出,应该是什么样子的;熟悉每一份资料在企业准备的过程中所可能出现的问题,指导应对的措施和方法;哪些资料要求可以打折,哪些资料要坚持标准;哪些资料在缺失的情况,可以通过哪种方式去补偿。

尽调完成后,对于收集的资料、存档的底稿应整理并完整归档。

小贴士

1、企业法务人员应当尊重客观事实并依据法律。

2、企业法务人员在尽职调查中尽到勤勉尽责义务之后,如果不能发表肯定性的意见,就应当发表否定性或保留意见,并说明相应的理由、法律依据及对交易可能的影响。

3、企业法务人员在尽职调查中应穷尽全部细节。比如在调查知识产权时,不但要调查权属,还要调查类型及期限等。

4、应该围绕交易活动需要的问题进行重点核查。比如新三板重点关注的问题,是否曾经做过股权的转让或存在国有股权是否挂牌等。比如高新企业,就要重点关注知识产权的权属、保护,期限及年费缴纳等。比如涉及到特殊行业,就要注意审查资质是否有效等问题。比如环保类企业,就要重点关注环保审批及是否存在污染等情况。

5、尽职调查的目的是为了充分了解目标公司/目标项目,因此充分的沟通非常必要。

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