國際合資企業的資金和資本事宜

合資企業的資金從何而來，合資各方的股本結構如何設計，合資企業的股權和債務比例怎麼平衡（資本弱化）？合資企業的初始資金以及未來繼續的投資等事宜都是一些列整體考慮的課題。本節主要討論涉及到合資企業初始階段和未來經營的股本結構和資金的法律問題。這可能是合資企業最重要也是最複雜的內容之一。

股本結構和資金安排反過來會影響到股東權利、投票權、分紅權以及未來資金支持的義務。股本結構和資金支持的安排會特別收到合資企業法律形式的影響，尤其是稅務考慮。因本書主要聚焦在制造行業，因此本節只討論以公司形式下合資企業的資本和資金事宜。

一、設計資本結構

合資公司可以使用很多種資金支持方式。合資方對合資公司的投資是主要的資金來源方式，在合資方只有兩方時，可能資本和資金的規劃是按雙方均等設計，如合資方超過兩方時，新加入或要退出的合資方可能就需要考慮到提供融資方面的需求。涉及到合資企業資本結構的關鍵事項如下：

合資公司：融資關鍵事項

1、股權比例：合資各方的持股比例、股權與投票權是否按照同等比例設計，合資方的股權比例可能按照各自投入的資產價值來定。但更深層次是各合資方體現對合資企業的控制程度的需求以及談判地位，也有的是因為合資一方需要並表，需要從股權比例及其它投票權上取得實質控制。

2、股權類別：是否需要設計同股不同權，這涉及到合資方之間不同的權利義務，通常是分紅權和退回股本資金。

3、進一步的融資支持

4、會計要求：合資公司的股本結構是否受到各合資方所在的會計準則的影響，合資方是否要求對合資公司合並報表

5、債務股本比：合資方需要合資公司的債務股本比是什麼程度，通常用債務融資有一些優勢，貸款利息通常可以在合資企業納稅時作為抵扣的項目。受限於現金流，合資公司通常可以在分紅和退還股本時沒有法律限制。而且除非有劣後性，從合資方的借款通常可以與其它債權人那裡借來的債權一樣享有同順位。另一方面，合資方可以將合資企業的資產負債表做的好也可以引起市場上的關注和進一步融資。

6、反稀釋：合資各方都希望防止其股權被稀釋，無論是投票權或其價值。

7、債務融資：合資公司各自能從股東和外部第三人融資多少，外部債權人的權利，尤其是風投機構的性質需要加以考慮。如果是股東借款，那麼也有一些特定事項需要考慮。另外還有資本弱化的問題。

8、提前回報：是否有有合資方希望獲得早期或額外的收入，或者是清算有限群，尤其是比其它合資方的時間點還要早。如果是這樣，一系列的優先股可能就需要考慮。其它能獲得提前或額外收入的方式包括獲得貸款的利息、管理費用、服務許可費等，上述這些費用與股份分紅沒有關聯。考慮到稅務、資本維持和信義義務，合資方需要確保這些費用的產生都是真實且不會超過市場慣例的水平。

二、合資企業的初始資金

（一）股本

合資方直接對合資企業認繳出資可能是合資企業資本最常見的來源方式。合資企業股份上附隨的權利，比如投票權、分紅及資本回報，通常對合資各方來講是一一樣的。但如合資各方同意，總有特別的情況，這樣合資各方會有不同的財務或投票權。

1、在某些例外情況下，盡管合資一方擁有更多的股權，但其投票權，包括任命董事的權利，可能會有不同，比如合資雙方還是50:50的權利。

2、在一些初創公司的合資企業，如果後續還有多輪融資動作並引進更多投資者，現有股東可能會作為發起人尋求特別長期權利，這些權利可能包括：

（1）任命董事的特別權利

（2）擁有否決或批準關鍵決議的特別權利，或加強其對特別事項的投票權

（3）分紅優先權

（4）在特定情形下獲得額外普通股的權利

（5）反稀釋的權利

這些在合資方之間不同的權利通常就要求創設不同類別的股份，但這受限於合資公司所在地公司法的規定。

（二）實物投資

通常合資方可以通過現金投資，也可以通過實物投資，如果通過實物投資，我們可能需要考慮到以下方面：

1、很多國家要求實物投資需要經過價值評估，比如德國和法國，而英國只有在公眾有限公司情況下才需要，甚至有些例外情況下不需要；

2、在大多數國家為了避免股份分配的時候被打折扣，合資企業的董事必須對股東投資的實物價值發表滿意的意見，而且該實物價值不得低於該股東所獲得股份的票面價值。

3、 如果合資公司是公眾有限公司，那麼它是不能以勞務或服務作為出資形式。

合資方投入實物資產可能會引起複雜的估值事項，合資各方需要談判和同意最合適的估值方式。

（三）股東借款

股權式合資企業通常都會有股東提供借款支持，合資企業的債務股本比主要取決於稅務考量，比如資本弱化。從股東方借款時，合資企業需要考慮的事項如下：

1、劣後性：是否從股東借款的償還順序比起其它債權人的借款有劣後？如果具有劣後性，其它債權人可能會將股東借款視為類似股權融資，而且這有相應的優勢，比如考慮到融資承諾裡的債務股本比。劣後償還可能需要一個承諾，即如果沒有其它債權人的同意，合資企業不得在完全償還其它債權人借款前先償還股東的借款。

2、利息：償還利息的利率和時間，通常早期會有一段時間約定免息，這取決於合資企業獲得注資的現金流情況，但需要注意轉移定價或相似稅務規則等非商業條款。另外一個常見的方法是照常計息，但不會立刻償還，直到約定的償還事件發生。

3、償還借款：約定償還的時間，包括是否償還由股東或合資企業決定，是否償還需要按照各股東借款的比例償還。

4、 擔保：股東可能要求合資企業提供擔保，以確保其借款償還優先於沒有獲得擔保的股東。

合資企業還需要考慮的一個問題是如果提供借款的股東離開合資企業時的情況。在大多數情況下，股東方又給合資企業提供借款的，就需要考慮到其在合資企業投資的整體財務情況。因此在合資協議裡就必須考慮到以下事項：

（1）由合資方將相應的債權轉讓給第三人的，第三人獲得的債權必須同樣受股權轉讓時所約定的限制條件一致，這主要防止第三人在未經其它股東同意情況下自動取得股東資格；

（2）如果股東轉讓其股權，無論是其自願或強制的，受讓人同樣獲得相應的債權，或者合資企業需要償還借款。這樣可以讓轉讓股權的股東完全與合資企業沒有財務上的關系。

（3）第（2）點的受讓人通常會被要求接管擔保物、反擔保函或其它信貸支持給第三人債權人，有時轉讓股權的股東還需要繼續對轉讓債權前所發生的賠償承擔責任。

（四）外部融資

合資方如決定從外部融資的，可以考慮對運營資本的銀行透支、資本市場融資、風險投資和項目融資等等。外部融資是合資企業嘗試以自身獨立的方式解決資金問題。除了信用風險因素，外部借款人對合資企業的考量還需要注意：合資方作為股東投入的股份有多少、負債股本比、第三人借款前有多少股本已注資、合資方提供的擔保、合資方承諾持有股權的時間、股東願意接受合資企業運營成本的意願、股東借款劣後順序的安排、股東未來注資以及承諾信譽度、合資企業決策程序的效率、合資企業解決僵局條款等等。

合資企業的債務融資有時是因為項目融資引起的，即新的資本注資借款是基於“有限”和“不可追索”為基礎，該借款主要由合資企業的現金流作擔保，不用母公司提供擔保或信用作支撐。這種融資的主要價值在於借款人無需對合資企業股東的信用作過多的調查。相反，借款人必須接受“項目風險”的承擔。如果合資企業項目不成功，那麼借款人是不可以向合資企業全額追索，因為借款人的追索範圍僅限於項目的資產，比如項目合資公司的財產和回報。

（五）擔保和抵押

銀行可能不向合資公司提供借款，除非由合資公司的股東提供擔保或反擔保。在合資協議裡通常有約定這些擔保的範圍，包括以下方面：

1、合資企業股東是否有絕對的義務提供這些擔保，或者視具體情況而定；

2、是否這些擔保是獨立擔保還是連帶擔保?這裡主要的區別就是獨立擔保下每個擔保人只對其擔保額的比例承擔責任，而連帶擔保就是每一個擔保人對合資企業所借款的全額承擔責任，這種情況下如有合資企業股東的財力不是太好，那麼可能會引起比較大的危險；

3、 合資企業股東之間的相互補償責任，確保任何向第三人提供的擔保在擔保人內部是按照正確的比例承擔。在英國法下，擔保人通常有權向合資企業主張補償權利，同時對其它擔保人也有普通法下的分攤權（a common law right of contribution）。

我們還需考慮到合資企業對外借款時，合資企業股東是否需要向貸款人提供擔保。在很多情況下，如股東的股權受限於轉讓限制，又沒得到其它股東的事先同意，那麼該股東就不應用於抵押，因為如實現其抵押權，抵押權人想實現抵押權就會受到阻止。在其它情況下，允許對合資企業股權的抵押，但抵押人必須將其股權以合理且務實的價格賣出會比較合適，但這可能需要考慮其它股東的優先購買權。

如果合資企業就項目進行融資，貸款人通常會要求對合資企業的部分股權抵押，作為標準的擔保物。

（六）稅務事項

合資企業股本的出資方式和債務股本比的設計需要考慮到稅務因素，尤其是國際合資企業，這些包括：

1、股本稅：股本資金的稅率在一些國家可能比債務還高，但英國不這麼規定；

2、利息：向借款支付的利息稅和就股份進行分紅繳納的稅可能會有重大差異，比如合資企業可能可以在納稅時從借款減去其要償還的利息，但是股份分紅通常是不可以抵扣稅款。

3、借款地點：從稅務籌劃的角度來看，合資企業股東可能自己借款後再注資進合資企業更為劃算，比如合資方根據利息成本的應稅利潤可以被豁免，合資企業至少會有不用繳納的稅費損失。或者是如果合資企業是一個更高稅率國家的居民企業，在其整體籌劃稅務利息時，就可以通過自身借款而不是減少合資企業的利潤來減少其利潤（進而相關稅費減少）。

4、稅務損失：合資方可能希望確保如果借款已獲得並且最終無法償還，那麼貸款人會因為這筆不良貸款獲得稅務減免。在合資企業語境下，任何貸款人（公司類型）通常可以豁免英國公司稅，除非被證明合資方控制了合資企業。

5、資本弱化：在很多司法管轄區，可能會有規則限制比例過重的負債股本比。

合資企業很多時候的融資方式來自股權和債務相結合。關於合資企業所在地的資本弱化規則就會涉及到需要考慮。這些規則限制了合資企業在計算應稅利潤時去抵扣利息，尤其在合資企業的債務融資超過股權融資一定比例的時候。這時候稅務上會將債務利息視為轉化為像支付股本分紅的利息。根據資本弱化規則，向境外股東支付的利息會被視為上述的“超過”比例，這樣根據雙邊稅務條約就需要支付相應的預提稅。

在英國，資本弱化規則被歸入一般的轉移定價規則。同樣的規則由原先英國居民之間的交易拓展到英國與非英國居民的交易。廣義上來講，轉移定價規則適用到包括關聯公司之間的貸款。如果貸款合同賦予一方可以享受英國稅務的優惠，那麼蓋房的利潤和損失就能進入納稅範圍，就好像該貸款是以正常市場行為發生一樣。

資本弱化規則還適用在合資企業被關聯方提供擔保支持的貸款，該擔保支持了合資企業借款金額得以增加。貸款金額增加部分的利息可能就不允許收取（無論是支付給關聯方或非關聯方）。但是，作為英國居民企業的擔保方可以利息部分主張抵稅優惠的方式進行補償調整，或則是借款人就有權主張。

資本弱化規則國際上來講可能各不相同，即使在歐盟境內也是如此。在國際合資企業語境下，合資企業所在國家的資本弱化規則需要特別考慮。國際上有名的典型判例如康菲石油公司案（The ConocoPhillips Case）、龐巴迪公司案（The Bombardier Case）。

康菲石油公司案中，法院支持了稅務機關的觀點，認為資金池收益應當在各成員之間分配，存款方由於為集團提供了獲利的機會，因而擁有更強的議價權。相應地，如果存款方和非關聯方簽訂類似的協議，也會因為議價能力強而獲得更高的利率。所以，納稅人為集團資金池作出的貢獻並未獲得合理的補償，應當調整應納稅所得額。

龐巴迪公司案中，法院也支持了稅務局的大部分觀點，特別指出瑞士牽頭方獲取-0.5至+1.15的全部利差收益是不合理的，因為按照資金池協議，牽頭方並不承擔信用風險。

（七）稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）

近年來，OECD的稅基侵蝕和利潤轉移行動計劃是打擊人為造成應稅利潤“消失”或將利潤轉移到沒有或幾乎沒有實質經營活動的低稅負國家（地區），從而達到不交或少交企業所得稅的目的。這些進一步的限制適用於任何現有的低資本化限制之外，而不是代替。

2017年4月1日之後，企業利息限制規則開始適用。該規則旨在限制全球集團層面的利息支出和類似財務成本（稅收-利息）的公司稅減免。因此，基本計算是在集團層面進行的。該規則僅適用於在 12 個月內淨利息和融資成本超過 200 萬英镑的單個公司或公司集團。如果合資企業或集團的淨利息和融資成本受到限制，應該指定一家截止日期為賬戶期結束後 12 個月內的報告公司。然後，報告公司必須提交公司利益限制申報表。

反混合錯配規則適用於自2017年1月1日起的期間。這些規則旨在抵消使用混合工具或實體的感知避稅結構，這些工具或實體利用不同司法管轄區對資金流動的不同處理。

這些規則是比較複雜的，合資方不太可能意識到另一合資方能對合資企業抵扣利息的影響。就合資企業的稅務狀況而言，假設企業所得稅減免的好處，需要仔細考慮在適用此類規則的合資各方之間分配風險，比如合資一方因其自身的稅務狀況而對合營公司的稅務狀況產生負面影響。

三、合資企業未來的融資

未來的融資是合資各方潛在爭議的高發區。合資各方應當考慮合資企業持續融資的方法和路徑。合資各方是考慮合資企業依靠自身“造血”還是股東繼續“輸血”？明確的融資方向可以避免合資企業未來的不確定性和爭議發生。

（一）未來融資承諾

1、股東承諾

合資各方應當同意它們會承諾提供未來融資的方向，並考慮到以下選項：

（1）首先，合資各方也可以同意它們未來不再向合資企業提供進一步融資

（2）合資各方可以接受提供融資，並到一個最高額限制。並可以約定是分期支付或按照一致同意的程序進行支付

（3）合資各方可以同意一定的初期出資（比如可行性階段）的有限承諾，並附帶未來有一定條件的按關鍵性事件發生的融資

（4）合資各方可以約定無限制的承諾，以支持合資企業的發展

（5）合資各方同意給合資企業提供擔保承諾，方便合資企業向第三人借款

（6）合資各方可以同意合資企業資本需求的承諾，但是合資各方沒有義務提供融資，如果合資一方拒絕提供融資，那麼另外一方股東有權提供合資企業所需要的全部融資，另外一方股東可以在特定情況下獲得前者的股份（通常低於公允價格購買）。

在很多初創的合資企業，融資承諾非常關鍵。如果是由合資方提供融資支持，通常它們都是根據各自的持股比例進行投資。但通常合資各方都會附加一些條件限制，包括如下方面：

（1） 約定合資各方可能被要求按其股比履行融資支持的特定的“窗口期”；

（2）如果融資要求是確定的，那麼合資各方可以同意投入資金的時間點，可以將這些要點詳細約定作為合資協議的附件；

（3）或者是在融資義務條款上加入金額上限；

（4）付款的時間可以具體約定，但具體付款的金額可以視合資企業的財務狀況而定。

如果合資各方提供的是長期融資承諾，那麼該承諾通常是股東方之間互相作出，而非股東向合資企業直接作出，可以避免以後合資企業清算組有權要求合資方繼續出資。但是，涉及到外部貸款人的安排通常會要求合資各方作出承諾，這樣外部貸款人可以直接起訴合資各方。

2、股權融資

如果合資企業是以股權來融資，那麼需要注意的就是召集認繳股權的主體和程序是比較重要的，比如說該決議是否：

（1）要求合資公司董事會還是股東會簡單多數決，還是一致同意，或只需過三分之二或四分之三通過；

（2）必須有一個前提，即需要獲得審計師發表公允價格的意見？

（3）如果新股增發給現有股東，並以現有股東的持股比例新發，如有股東不接受的，是否剩餘新發的股份還會再發一輪給願意增持的股東？

（4）合資企業的董事會是否必須合理地確信需要以商業上可接受的條款獲得第三方融資？

（5）合資企業的董事會是否有權增發股份給第三人？

另外，合資企業增發新股，對合資企業及其小股東來講都是重要的事情。在很多情況下，合資各方都同意增發新股需要獲得各方一致同意。股權融資會引起合資企業股權結構的變化，如果有的股東沒有接受新股。通常該股東在 合資企業增發新股後相應的權利也會變化，比如董事任命權或否決權等。英國公司法會要求增發新股需要獲得股東的授權，並且任何合資企業的新股必須按現股東的持股比例增發給現股東（比如依據優先購買權條款），以給現股東有機會防止它們的利益受損。

3、未來認繳義務

有些合資企業可能各方同意某一方在初期可以不用認繳，但其承諾會在後續認繳新股。該項義務可能會要求該股東使用其未來從合資企業獲益的部分再投入合資企業。這樣的認繳義務可以設定一個時間段，或有一個金額上限。

4、緊急融資

合資企業通常也會設置緊急情況下股東融資的安排。比如合資企業處於一個行業變化快的賽道，可能商業上需要及時響應並安排融資。緊急融資義務可以確保資金到位並及時響應。如果緊急融資義務設置，首先可能是要有明確的定義，此外可能還需要考慮：通知期限、需要融資的金額、作出決議的方法等等。另外也要考慮涉及到緊急融資情況的，合資協議或合資章程是否要豁免優先購買權條款的約定，直接賦予第三人可以有投資的機會。這通常會由“catch-up right”條款作支持。

（二）違約

如果未來的融資承諾對合資企業很重要，那麼違約條款的約定也很重要。盡管涉及到未來融資的違約條款也有一般的合同條款性質，但在合資企業語境下也意味著違約會賦予另外的股東有額外的權利，包括潛在的稀釋或排除違約方股東的股權。考慮到融資違約會給合資企業的經營造成資金短缺、經營混亂等後果，相應的違約條款可以包括以下方面：

（1）違約方支付違約利息給合資企業；

（2）違約方無權參加公司的董事會或股東會，或沒有相應的投票權；

（3）在上述第（2）點基礎上失去分紅權；

（4）如違約方在一定期限內仍無法履約的，將其持有的股份全部或部分的賣給其它股東，通常股價低於市場價。

當然如果合資各方不想采取上述比較激進的做法，也可以考慮以下措施保護無辜放的利益：

（1）無辜方有權收取違約方額外股份的分紅；

（2）違約方支付利息給無辜方，以無辜方待違約方繳納出資部分為限；

（3）以違約方的股份作質押。

如果涉及到無辜放收購違約方的股份是以低於市場價進行，可能會涉及到該條款是否構成罰款性質的危險。英國法院過往的判例顯示法院通常不太願意幹涉該條款，但也有例外。根據英國最高法院的判例（Cavendish Square Holding BV v Makdessi[2015]UKSC 67; [2016]A.C.1172），法院不支持該條款的可能性正在明顯下降。其基本判斷標準是：該條款是否損害到違約方的程度是否超過了無辜方合法的利益？

作者介紹：

林賢偉  MCIArb，德賽西威法務部法務總監，仲裁員