企業招標的法律風險防範

我國《招標投標法》將招標項目區分為依法必須進行招標項目和非必須進行招標項目兩大類，進行分類管理。《招標投標法》第三條對必須招標的項目進行列舉式的規定，除此之外的招標，屬於非必須進行招標類型。很多的民營企業在日常采購中，也會采用招標的方式選擇供應商，但往往企業的招標流程並不完善，因此導致企業有較多的法律風險，特定情形下，招標人還會面臨行政監督部門責令改正、罰款的處罰，情節嚴重的，將會導致招標無效。以上風險的產生必然會帶來各種成本的增加，因此本文對招標過程中主要風險進行梳理，以期防範風險。

一、非必須招標的項目，也應當依據《招標投標法》進行招投標活動。

法律依據：《招標投標法》第二條在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。

司法案例：在最高人民法院建設工程施工合同糾紛二審[(2020)最高法民終744號]民事判決書中，最高人民法院認為：案涉工程不再屬於必須招標的工程項目。但由於奧克斯公司依據《招標投標法》的規定采取邀請招標的方式，故仍應當依照該法的規定進行招投標活動。

在最高人民法院[(2019)最高法民申4527號]民事判決書中，最高人民法院認為，《招標投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”該條規定並未區分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動，因此，凡是在中華人民共和國領域內發生的招標投標活動均應符合《中華人民共和國招標投標法》的規定。

因此，雖然《招標投標法》較多條款都是針對必須招標的項目，但是為了維護招標標的公平競爭，非必須招標的項目亦須遵守在招標投標過程中所體現的誠實信用和公平原則。

二、企業在招標活動中常見法律風險點

（一）以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，對潛在投標人實行歧視待遇

法律依據：《招標投標法》第十八條規定，招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。

《招標投標法實施條例》第三十二條例舉了七類不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人的具體情形。

實務案例：筆者通過檢索，查詢到較多因招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，對潛在投標人實行歧視待遇，導致行政處罰的案例。如廣東省財政廳政府采購行政處罰決定書（粵財罰〔2019〕15號），因招標人在《招標文件》第18頁“2.2系統部署要求”設置了“★該系統需采用公有雲平臺獨立部署，公有雲平臺原廠商需在廣東省內有機房”的內容；及江蘇省財政廳政府采購供應商投訴處理決定書（蘇財購〔2019〕37號）競爭性磋商文件中規定“法律服務團隊成員代理(參與)本市中級法院一審訴訟案的得4分/人”。這兩個案件都是招標文件中存在“地域歧視”導致的行政處罰。在四川省2022年發布的限制、排斥潛在投標人行為案例中，招標人在招標文件中要求投標人的賬戶餘額連續20天達到8000萬得4分，還有招標人要求投標人有設定大型體育賽事場館或專業體院運動場燈具得供貨業績，兩投標人均被認定屬於限制、排斥潛在投標人行為。

法律責任：《招標投標法》第五十一條規定：“招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。”

（二）招標人或投標人相互串通投標報價

法律依據：串通投標，一般簡稱為“串標”，《中華人民共和國招標投標法》第三十二條規定“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益”“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益”。

司法案例：最高人民法院（2016）最高法民終687號民事判決書中，最高人民法院，本案中，案涉工程招投標時漢之源公司尚未成立；案涉工程兩次招標公告的間隔時間僅為十餘日；2007年6月26日第二次發布招標公告，而金陵建工集團在2007年6月25日已經進場施工。當事人在招投標過程中的上述行為違背工程招投標程序，違反了法律的強制性規定。一審法院據此認定當事人之間存在明標暗定的串標行為、案涉建設工程合同無效正確，本院予以維持。

法律責任：《中華人民共和國招標投標法》第五十三條規定“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，並處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格並予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任”。

（三）招標過程中招標人與投標人進行談判

法律依據：《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”

在企業招標前，會與特定的供應商簽訂一些戰略合作協議或簽訂合作協議，那麼簽訂標前協議，是否會導致合同無效？或是否屬於串標行為？司法實踐有不同判例，最主要的分別是雙方簽訂的標前協議是否涉及實質性內容。

司法案例：在最高人民法院2019最高法民終347號民事判決書中，最高法認為，招標人與投標人在招投標前進行談判並簽訂《建築施工合作框架協議書》是否導致《建設工程施工合同》無效，關鍵在於能否認定雙方進行了“實質性談判”。如果框架協議書沒有約定投標方案等內容，未載明開工時間，合同條款中存在大量不確定約定的，不能認定雙方進行了實質性談判，不導致《建設施工合同》無效。

在最高人民法院（2019）最高法民申2181號民事判決書中，最高人民法院認為，萬發公司與國俊公司先後簽訂兩份建設工程施工合同，因雙方在招投標前進行了實質性協商，系先定後招的串標行為，違反法律禁止性規定，中標無效，兩份建設工程施工合同均無效。

法律責任：《招標投標法》第五十五條規定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判、影響中標結果的，中標無效。

（四）招標人和中標人訂立背離合同實質性內容的其它協議。

法律依據：《招標投標法》第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

司法案例：在最高院二審判決書（2019）最高法民終1905號中，最高人民法院認為，案涉《建設工程施工合同》是否有效，應當視該合同的內容是否與雙方招投標文件載明的內容一致，是否進行了實質變更。而如何認定實質變更問題，應當根據案涉工程的建設工期、工程價款、違約責任等實質性內容加以認定。本案中的《建設工程施工合同》對案涉工程的工期進行了縮短、將資金占用率由5.0%變更為當年同期銀行貸款利率，對付款期限還有支付利息的金額進行了變更，均加重都蘭水利局的合同義務，此外，違約責任方面也進行了變更。雖然《招標文件》和《投標文件》並不是正式的合同，但屬雙方的真實意思表示，《建設工程施工合同》並不是對《招標文件》和《投標文件》的具體和細化，而是在實質上對內容進行變更和修改，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條關於招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議的規定，案涉《建設工程施工合同》無效。

法律責任：《招標投標法》第五十九條招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

本文例舉了四類招標風險的法律依據、法律責任及司法案例，企業招標過程中存在諸多法律風險，因此企業招標管理中的風險防控十分重要。企業招標應當以法律法規為依據，以市場慣例為佐證，堅持誠實守信及公平競爭原則；企業招標風險防範應當落實到整個招標的實施過程中，識別風險、做好預案，積極做好風險處置，並建立健全內部控制機制，規範操作行為等。

作者介紹：

陳詠，德賽西威