我们国际合资企业系列篇章前面介绍了《国际合资企业实务类型与股东协议要点》，现在我们一起探讨合资企业模式下更为落地的协议，包括供货协议、许可协议等附属协议。

一、境外合资企业举例

在合资企业语境下，附属协议的作用非常重要，因为它们可能就是合资方设立合资企业的主要目的。很多合资方设立合资企业的目的就是利用与合资企业达成的附属协议赚取利润，而非通过直接投资合资企业获利。

理论上合资企业模式下的附属协议类型非常多，考虑到我们主要聚焦在制造业，因此会聚焦在与制造业相关的货物供应协议、知识产权许可协议等类型的合同。

1、科技型合资企业

在上述合资架构中，甲乙企业同意将现有技术许可给合资企业，并分摊股本。通过这种安排建立工厂，制造零部件并供应给甲乙企业。乙企业主要负责建设厂房并给合资企业提供运维服务。合资企业作为独立的生产运营的产品供应给合资方。重要的附属协议包括：

（1）甲乙企业之间的技术许可协议，尤其这种情况是出现在合资企业还没注册成立，但基于客户订单的需求，甲乙企业之间需要先有一个代替合资企业接受并生产订单。此时关键要考虑的是许可费如何结算（是整体打包一次性支付，或根据产品数量计收许可费），或者是将合资方的技术的价值“资本化”，并考虑到合资企业的股本里面；

（2）合资企业与合资方之间的供货/采购协议，并且如果合资企业的产品是专供合资方的。产品的定价会影响合资企业的利润能力。

2、境外生产型合资企业

合资方有可能是在境外建立合资工厂，主要向当地客户提供产品，还有可能出口。

在上述例子中，主要的贡献者是甲企业。合资企业主要是在境外设立，乙企业是境外当地的合资伙伴。合资企业会使用甲企业的技术，建设工厂后通过乙企业的销售渠道在当地销售产品。如果涉及出口，可能就会通过甲企业的销售渠道。乙企业会提供土地和其它资源。合资企业的附属协议因此会很重要：

（1）甲企业与合资企业之间的技术许可协议，约定将甲企业的技术、技术支持许可给合资企业，甲企业获得相应的对价。实务上通常甲企业会通过现有的技术平台孵化出的产品技术许可给合资企业，并包括制造平台技术。

（2）合资企业和甲企业之间的经销协议，用于出口合资企业的产品到海外。

（3）乙企业与合资企业之间的土地转让或租赁协议，用于合资企业的厂房建造。

其它的附属协议包括：

（4）乙企业与合资企业之间的资产转让协议，用于转让特定的资产，包括可能转让特定员工到合资企业；

（5）甲企业与合资企业之间的的零部件供应协议，用于甲企业供应零部件或原材料给合资企业；

二、一般法律事项

合资企业场景下，合资方通常需要考虑附属协议的很多事项，主要内容包括如下：

1、利益冲突

大多数情况下，合资一方贡献货物、服务、资本或技术到合资企业，合资方与合资企业之间或多或少会有利益冲突。合资方会很自然寻求保护其法律和商业利益，合资企业也是这样。同时另外的合资方会寻求适当的条款保护合资企业。在某些情况下，合资企业可能比较合适作为独立的谈判方。这时各方可以适当的分配工作任务与相应的责任。

2、合资企业履行合同

合资企业能否适当履行其签署的附属合同是很重要的事项。当然合资企业的董事有责任促进公司的发展，但是还是有可能存在合资企业的股东会或董事会决议投票时产生合资企业履行合同的风险。如果是合资公司有跟合资方签署重要的附属协议，各方就应当考虑到合资公司董事会成员的组成情况，这时董事可能就陷入两难的境地。如果极端情况下，有合资一方拥有对合资企业提起重大诉讼的否决权，那么该否决权就不适用在当合资企业决定起诉该合资方的时候。在SDI Retail Services Ltd v King [2017]EWHC 737(Ch)案中，系争案件的股东协议约定合资方确保合资公司在没有获得股东一致同意情况下，不得提起任何诉讼。而合资公司的业务经营很依赖从其中一方股东的技术许可，而该股东后续取消了该许可。法院判决，根据合约解释的方法，如果根据上述的条款约定，会造成很荒谬的结果。

如果小股东认为大股东或其董事违反了合资公司的履行义务，那么小股东需要确保合资公司的追责权利不能由大股东通过简单多数决否决。

3、附属协议的终止

附属协议与合资协议之间的关系非常重要，我们需要特别考虑到相互之间的终止关系：

（1）如果附属协议中的任何一方重大违约，会给另外一方在合资协议中享有终止的权利吗？如果是有这些约定，那么相应的股权转让条款就应该同时考虑；

（2）反过来，如果合资协议的违约方离开合资企业，那么如有附属协议约定该违约方供应货物给合资企业、或许可技术给合资企业的，是否要求这些附属合同要终止，是立刻终止还是要有一个过渡期？通常情况下合资企业需要有一个过渡期寻找新的合作方；

（3）合资企业本身可能就很依赖合资一方的技术许可，相应的许可协议是否应该设置一条永久许可期限，即使合资方（许可方）退出合资协议但继续有效？相应的许可费是否以市场合理价格收取？

（4）合资企业的估值或其股份价值是否很大程度依赖这些重要的附属协议？

如果合资企业进入清算或破产阶段，附属协议的各方是否有终止的权利？但是在部分情况下如能让这些附属协议继续履行的话，可以让合资企业能够清算或破产管理人意识到合资企业的价值更令人满意。但是，站在供应商或许可人角度来看，能保留立刻终止与合资企业的协议的权利可能会更令它们安心。另外，在相应的终止条款里也要考虑到避免相应的罚款和损害债权人的原则。

4、是否为独立合同

通常来讲，这些附属的法律关系最好是通过独立的合同来体现，而不要放在合资协议里，理由包括如下：

（1）对于起草的律师来讲，独立的合同方式更容易设计不同的合同关系。如果将不同类型的附属协议都加入到合资协议里，会导致合资协议过长，也会影响后面解读合资协议，而合资协议的作用主要在于合资企业的管理和运营。

（2）如果附属协议独立，那么其履行与执行起来会更容易，尤其是如果合资企业是附属协议的签约方但又不是合资企业的签约方；

（3）如放在一起，可能终止条款与违约条款的设置起来比较困难。

但是，即使上述附是协议是各自独立的合同，作为起草协议的注意事项，合资协议本身也要合适的提及到相应的附属协议的作用，以增加不同协议之间的协同。

5、责任分配

协议履行的成本、义务，以及违约的责任涉及到合同对各方的责任或损失分摊的问题。如果附属协议的签约方是合资企业的参与方，那么上述的分摊事项可能如下：相应的成本或责任是否只由违约方承担，还是由合资公司承担？如果附属协议的签约方依赖合资公司对其有一个补偿条款（Indemnity clause），那么最好就需要将该补偿条款明确约定，因为涉及到合约解释的原理，不约定清楚可能该签约方不会获得其想要的补偿效果。

6、附属协议谈判的时间节点

有时候合资各方可能会将附属协议的条款放到合资协议签署后再谈，因为可能认为所谓的附属协议只是标准格式或条款，因此不用太早期关注。这种想法可能需要再考虑是否恰当。这些附属协议通常对于合资企业的设立和运营都很关键，识别需要哪些附属协议、至少对基本条款达成共识，可能都需要与合资企业设立的时候一起考虑。笔者在参与的境外合资项目中，一般都会与合资协议同步起草与谈判。

如果合资协议的签署与交割之间相差的时间较长（如笔者遇到过境外的合资项目的审批需要一年多两年时间），那么相应的附属协议谈判起草可以相应延后。但如果客户要求相应的订单需要提前安排生产，可以考虑的一个替代方式就是以当地合资方先代替合资企业签署相应的附属协议，待合资企业成立后再取代该合资方。综上，建议至少在合资协议签署时就应完成好附属协议的版本，避免合资方之间对商业条款有重大偏差。

7、准据法与争议解决

总的来说，没有规则将附属协议的准据法需要跟合资协议的条款保持一致，因为不同类型合同适用恰当的准据法可能是不一样的，比如根据国际私法规则，供货协议的准据法可能适用供货商所在地的法律。实务上，合资各方关于各类附属协议的适用法可能通过谈判解决。但是准据法的确定会影响到不同法域的律师参与进来。作为中国律师或法务人员，笔者建议至少掌握英国合约法，更详细的论述可以参见笔者《企业法务审核涉外合同的逻辑基础》。

另外，涉及到争议解决条款方面，可能各方更容易就同一个争议解决路径达成共识，比如同一个仲裁机构或仲裁地。但如果选择仲裁，涉及到合资方各项违约行为可能会陆续发生在各类协议，这就会涉及到多方仲裁的问题，仲裁庭届时能否合并仲裁就很重要。

延伸阅读：

• 国际合资企业法律分享（一）MOU的法律地位

• 国际合资企业法律分享（二）如何做尽职调查
• 国际合资企业法律分享（三）国际合资企业实务类型与主要法律文件