从VIE架构浅谈法律人构建商业思维的重要性

2023年8月21日，沉寂一段时间的明星夫妇张庭和林瑞阳因成立餐饮公司登上了热搜，除其明星效益外，想必也是惊讶于此夫妻二人似乎并未受到“TST庭秘密”涉嫌传销事件的影响。因早在2021年12月，与之密切相关的“TST庭秘密”因涉嫌传销被群众举报，其背后运营公司上海达尔威也以涉嫌利用网络从事传销活动被相关部门立案调查，且据传上海达尔威等19个“TST庭秘密”涉案主体被行政处罚113亿。

据网传因张庭夫妇是通过VIE架构以层层协议的方式实际控制上海达尔威的经营和财务，并非上海达尔威的股东，因而不在此次处罚之列。如网传属实，VIE架构模式的运用既保障了张庭夫妇对上海达尔威实际运营控制，又隔离了风险。

“VIE结构”，即VIE（Variable Interest Entities）可变利益实体，又称“协议控制”，其本质是境内主体为在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境外上市实体在境内设立全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE），该全资子公司并不实际开展主营业务，而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。这种安排可以通过控制协议将境内运营实体的利益转移至境外上市实体，使境外上市实体的股东（即境外投资人）实际享有境内运营实体经营所产生的利益。

有别于百度百科对VIE架构的上述定义，VIE架构设计者刘钢是这样解释VIE结构的“ VIE架构，是通过中国法律项下的合同安排，使境外投资公司在没有直接股权关系的情况下控制国内公司的运营，由此按照国际会计准则将国内公司的财务数据并入境外投资公司的财务报表”。刘钢律师的解读呈现了VIE架构中最基本的法律方式合同与商业目的完美契合，体现了法律运用与商务思维无缝衔接。

或许抽象的定义并不能完全展现VIE架构的魅力，而VIE架构也不断在实践中被刘钢律师优化、完善。但似乎提到刘钢律师与VIE架构，提及较多的就是1993年摩根士丹利投资平安保险案和某大陆房地产公司香港上市案。前案中，刘钢律师作为摩根士丹利聘请的投资顾问，在遵守中国法律的前提下，研究当时外商投资政策，提议摩根士丹利在深圳设立一家外商独资公司，再以新公司名义投资平安保险，使实际投资方摩根士丹利避开了政府审批的繁琐，得以快速完成注资平安保险的商业目的；后案中，刘钢律师则灵活适用婚姻法、香港法，通过利用该房地产公司老板妻子香港人身份设计架构，避开了传统且税费较重的股权转换模式，既实现了内资公司变港资的目的，又合理避税节约了商业运行成本。据说，前案也是刘钢律师设计VIE的灵感来源。

VIE架构系2010年设计出的，对于回答为什么能设计出VIE，刘钢律师解释说主要因为“理念”，即“商务律师不能仅仅是一个警察，告诉客户这条路可以走，那条路不可以走。好的律师应该告诉客户，这条路虽然不能走，但是我可以帮你找到另一条路走过去。出色的商务律师必须要有精明的商业头脑，不能只有法律一根筋。”刘钢律师通过所设计的VIE架构不仅被圈内人称为“中国互联网教父”，还在2010年被钱伯斯授予“亚洲律师界终身成就奖”，成为首次获此殊荣的中国律师。

“商务律师”，来自于英语Business Lawyer，是指专业从事企业及商务法律服务的律师。刘钢律师虽将此理念与“商务律师”挂钩，但优秀的法律人不应只局限于法律知识、条文，还应具备商业思维和逻辑。对此，笔者总结了以下几点原因：

1、律师职业属性决定了律师要有商务思维。不同于上班族，律师是自由职业者，所承接的服务需要自行定价、议价、制订方案、参与谈判，期间不仅考验专业技能，也对律师的商务逻辑提出了要求。

2、律师服务追求商业经济价值需律师具备商务逻辑。 

西方有一句谚语，财富的一半来自于合同。你会发现，经济越发达的国家或地区，越重视合同的签订。合同的签订，意味着交易的达成，经济价值的产生，商业目的的实现。

民事行为最常见的表现形式即合同，而合同目的即商业目的，当合同目的无法实现时该合同就没有继续履行的主观动力，甚至无效或被解除。因此，律师在审查合同时通常会了解合同签订的背景、各方交易目的等，这是商业思维的逻辑起点。但也有不少律师在合同起草、修订、谈判过程中，基于多种因素，做出偏离商业逻辑的行为，比如最常见的不肯接受对方任何合同修改意见。诚然，笔者也认为此做法有利于最大控制风险，直至笔者偶然听到一位同行所分享的观点——供应链思维，即合同订立双方不是对立关系，而应是互惠共赢，合同下的供应链条应良性发展。笔者认为，这就是一种商业逻辑体现！若因一方太过强势而影响交易，这不见得是最好的选择！还比如，合同起草时，如果只是一味追求合同文本而脱离合同目的，这样的合同是没有商业价值甚至就是风险本身！

当然，商事行为也与合同密切相关。比如刘钢律师的VIE架构，就是通过订立合同来实现商业目的。但商事服务需要商业思维和逻辑，笔者认为主要原因是商务律师服务范围主要是公司法、合伙企业法、保险法、破产法等商法领域，服务对象主要是商事主体企业、公司等。相较于民事领域，律师在为企业提供商事服务时，必须具备企业观念，了解企业经营运作及发展，因而更需要或者更能体现其商业性。比如，为企业设计股权激励制度等，就需要在知悉企业产业布局、人员架构、股权架构等，进而结合企业发展目标，为企业出谋划策！ 

3、律师业务精细化、专业化、复合型是行业未来发展的必然要求。日益内卷的行业发展趋势，促使市场愈加倾向于选择更精细化专业分工的律师。而随着经济的发展，对企业而言，对所聘请的法律顾问或法务也提出了更高要求，除处理传统的公司诉讼争议外，也能熟悉企业业务、公司运作流程并从源头提前设计规划防范风险，更可以在合法合规的条件下提供具有可行性方案。例如，“合规”就对参与企业合规的法律专业人士要具备公司管理意识和能力的隐性要求，除了解法律法规，也要熟悉政策制度等，才能体系化进行合规风控。

   或许在这样需求的驱动下，律师行业逐步分类推出各种法律服务商品，如商业秘密保护、反商业贿赂、反不正当竞争等。

那如何培养和锻炼律师的商务思维和逻辑呢？每个人的成功之路几乎是无法复制的，但却能给我们一些启发！以刘钢律师为例，深厚的法律专业功底是大前提，丰富的法律实践的积累，刘钢律师是从一名普通律师逐步发展成为商务律师，对政策的敏锐洞察力等。

然而，能力除开锻炼取得外，还靠挖掘！刘钢律师的“理念”中令人惊叹的“灵活性”是否也在告诉我们，遇到法律实践困惑，往前多走一步，换个角度或立场，没准有“柳暗花明又一村”的奇迹！要相信，方法总比问题多！

成功无法复制，但不阻碍你去模仿学习！或许这也可以从另一个角度解释为何国内外大部分律师必须西装革履，商务型拉满。然而，学习不仅局限于衣着服饰，还得进行财经、金融、企业管理等专业知识的学习，丰富自己的商事运作管理经验，内外兼修！

对于法律服务市场受众来说，他们亦不再满足于法律顾问或法务仅仅告诉他们“不可以做什么”，而是直接告诉他们“可以做什么及怎么做”，以最高效地方式实现利益最大化。或许，具备商务思维，以商务逻辑思考和解决问题，对于法律人来说，终将成为必备能力！