從VIE架構淺談法律人構建商業思維的重要性

2023年8月21日，沉寂一段時間的明星夫婦張庭和林瑞陽因成立餐飲公司登上了熱搜，除其明星效益外，想必也是驚訝於此夫妻二人似乎並未受到“TST庭秘密”涉嫌傳銷事件的影響。因早在2021年12月，與之密切相關的“TST庭秘密”因涉嫌傳銷被群眾舉報，其背後運營公司上海達爾威也以涉嫌利用網絡從事傳銷活動被相關部門立案調查，且據傳上海達爾威等19個“TST庭秘密”涉案主體被行政處罰113億。

據網傳因張庭夫婦是通過VIE架構以層層協議的方式實際控制上海達爾威的經營和財務，並非上海達爾威的股東，因而不在此次處罰之列。如網傳屬實，VIE架構模式的運用既保障了張庭夫婦對上海達爾威實際運營控制，又隔離了風險。

“VIE結構”，即VIE（Variable Interest Entities）可變利益實體，又稱“協議控制”，其本質是境內主體為在境外上市采取的一種方式。是指境外上市實體與境內運營實體相分離，境外上市實體在境內設立全資子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE），該全資子公司並不實際開展主營業務，而是通過協議的方式控制境內運營實體的業務和財務，使該運營實體成為上市實體的可變利益實體。這種安排可以通過控制協議將境內運營實體的利益轉移至境外上市實體，使境外上市實體的股東（即境外投資人）實際享有境內運營實體經營所產生的利益。

有別於百度百科對VIE架構的上述定義，VIE架構設計者劉鋼是這樣解釋VIE結構的“ VIE架構，是通過中國法律項下的合同安排，使境外投資公司在沒有直接股權關系的情況下控制國內公司的運營，由此按照國際會計準則將國內公司的財務數據並入境外投資公司的財務報表”。劉鋼律師的解讀呈現了VIE架構中最基本的法律方式合同與商業目的完美契合，體現了法律運用與商務思維無縫銜接。

或許抽象的定義並不能完全展現VIE架構的魅力，而VIE架構也不斷在實踐中被劉鋼律師優化、完善。但似乎提到劉鋼律師與VIE架構，提及較多的就是1993年摩根士丹利投資平安保險案和某大陸房地產公司香港上市案。前案中，劉鋼律師作為摩根士丹利聘請的投資顧問，在遵守中國法律的前提下，研究當時外商投資政策，提議摩根士丹利在深圳設立一家外商獨資公司，再以新公司名義投資平安保險，使實際投資方摩根士丹利避開了政府審批的繁瑣，得以快速完成注資平安保險的商業目的；後案中，劉鋼律師則靈活適用婚姻法、香港法，通過利用該房地產公司老板妻子香港人身份設計架構，避開了傳統且稅費較重的股權轉換模式，既實現了內資公司變港資的目的，又合理避稅節約了商業運行成本。據說，前案也是劉鋼律師設計VIE的靈感來源。

VIE架構系2010年設計出的，對於回答為什麼能設計出VIE，劉鋼律師解釋說主要因為“理念”，即“商務律師不能僅僅是一個警察，告訴客戶這條路可以走，那條路不可以走。好的律師應該告訴客戶，這條路雖然不能走，但是我可以幫你找到另一條路走過去。出色的商務律師必須要有精明的商業頭腦，不能只有法律一根筋。”劉鋼律師通過所設計的VIE架構不僅被圈內人稱為“中國互聯網教父”，還在2010年被錢伯斯授予“亞洲律師界終身成就獎”，成為首次獲此殊榮的中國律師。

“商務律師”，來自於英語Business Lawyer，是指專業從事企業及商務法律服務的律師。劉鋼律師雖將此理念與“商務律師”掛鉤，但優秀的法律人不應只局限於法律知識、條文，還應具備商業思維和邏輯。對此，筆者總結了以下幾點原因：

1、律師職業屬性決定了律師要有商務思維。不同於上班族，律師是自由職業者，所承接的服務需要自行定價、議價、制訂方案、參與談判，期間不僅考驗專業技能，也對律師的商務邏輯提出了要求。

2、律師服務追求商業經濟價值需律師具備商務邏輯。 

西方有一句諺語，財富的一半來自於合同。你會發現，經濟越發達的國家或地區，越重視合同的簽訂。合同的簽訂，意味著交易的達成，經濟價值的產生，商業目的的實現。

民事行為最常見的表現形式即合同，而合同目的即商業目的，當合同目的無法實現時該合同就沒有繼續履行的主觀動力，甚至無效或被解除。因此，律師在審查合同時通常會了解合同簽訂的背景、各方交易目的等，這是商業思維的邏輯起點。但也有不少律師在合同起草、修訂、談判過程中，基於多種因素，做出偏離商業邏輯的行為，比如最常見的不肯接受對方任何合同修改意見。誠然，筆者也認為此做法有利於最大控制風險，直至筆者偶然聽到一位同行所分享的觀點——供應鏈思維，即合同訂立雙方不是對立關系，而應是互惠共贏，合同下的供應鏈條應良性發展。筆者認為，這就是一種商業邏輯體現！若因一方太過強勢而影響交易，這不見得是最好的選擇！還比如，合同起草時，如果只是一味追求合同文本而脫離合同目的，這樣的合同是沒有商業價值甚至就是風險本身！

當然，商事行為也與合同密切相關。比如劉鋼律師的VIE架構，就是通過訂立合同來實現商業目的。但商事服務需要商業思維和邏輯，筆者認為主要原因是商務律師服務範圍主要是公司法、合夥企業法、保險法、破產法等商法領域，服務對象主要是商事主體企業、公司等。相較於民事領域，律師在為企業提供商事服務時，必須具備企業觀念，了解企業經營運作及發展，因而更需要或者更能體現其商業性。比如，為企業設計股權激勵制度等，就需要在知悉企業產業布局、人員架構、股權架構等，進而結合企業發展目標，為企業出謀劃策！ 

3、律師業務精細化、專業化、複合型是行業未來發展的必然要求。日益內卷的行業發展趨勢，促使市場愈加傾向於選擇更精細化專業分工的律師。而隨著經濟的發展，對企業而言，對所聘請的法律顧問或法務也提出了更高要求，除處理傳統的公司訴訟爭議外，也能熟悉企業業務、公司運作流程並從源頭提前設計規劃防範風險，更可以在合法合規的條件下提供具有可行性方案。例如，“合規”就對參與企業合規的法律專業人士要具備公司管理意識和能力的隱性要求，除了解法律法規，也要熟悉政策制度等，才能體系化進行合規風控。

   或許在這樣需求的驅動下，律師行業逐步分類推出各種法律服務商品，如商業秘密保護、反商業賄賂、反不正當競爭等。

那如何培養和鍛煉律師的商務思維和邏輯呢？每個人的成功之路幾乎是無法複制的，但卻能給我們一些啟發！以劉鋼律師為例，深厚的法律專業功底是大前提，豐富的法律實踐的積累，劉鋼律師是從一名普通律師逐步發展成為商務律師，對政策的敏銳洞察力等。

然而，能力除開鍛煉取得外，還靠挖掘！劉鋼律師的“理念”中令人驚歎的“靈活性”是否也在告訴我們，遇到法律實踐困惑，往前多走一步，換個角度或立場，沒準有“柳暗花明又一村”的奇跡！要相信，方法總比問題多！

成功無法複制，但不阻礙你去模仿學習！或許這也可以從另一個角度解釋為何國內外大部分律師必須西裝革履，商務型拉滿。然而，學習不僅局限於衣著服飾，還得進行財經、金融、企業管理等專業知識的學習，豐富自己的商事運作管理經驗，內外兼修！

對於法律服務市場受眾來說，他們亦不再滿足於法律顧問或法務僅僅告訴他們“不可以做什麼”，而是直接告訴他們“可以做什麼及怎麼做”，以最高效地方式實現利益最大化。或許，具備商務思維，以商務邏輯思考和解決問題，對於法律人來說，終將成為必備能力！