非诉法律业务中经常需要对“国有企业”概念进行辨析和界定。但在现行法律体系中，各法律规范对“国有企业”概念定义并不完全统一，在适用中容易出现概念的混淆和模糊。本文基于对各法律文件中关于“国有企业”规定的梳理，旨在为大家提供一份关于国有企业认定的实践参考。什么是“国有企业”[1]，是非诉法律业务中经常遇见的问题。在企业作为交易标的或交易主体，判断是否需要适用国有企业管理规定或国有资产交易规则时，就必须准确界定其是否属于“国有企业”。在国有体系相对复杂的管理规范下，对“国有企业”的定义厘清和主体性质判断，是后续规则适用的首要前提。然而，“国有企业”的概念和范围在不同的法律法规中，存在诸多易混淆且表述不尽相同的规定，《民法典》《公司法》《刑法》及国资监管法律法规，甚至统计登记视角中的“国有企业”均有不同的规定和理解。为解决前述疑问，笔者特意撰写本篇小文，旨在梳理不同维度下有关“国有企业”的规定，并就需要适用《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号令”)的三类国有企业进行详细分析，希望对大家在工作中界定“国有企业”有所帮助。《公司法》第六十四条第一款规定，本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
《公司法（修订草案）征求意见》增设“第六章国家出资公司的特别规定”，并在其中明确规定“本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。”第五条本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
3. 《企业国有资产交易监督管理办法》(“32号令”)
第四条本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
首先，《公司法》及其修订案中，对“国家出资公司”的规定与《企业国有资产法》中的规定相比，是不包括“国有资本参股公司”。而32号令中规定的适用主体，也不包括“国有资本参股公司”。即“国有资本参股公司”不需要适用《公司法》及32号令中关于“国有企业”的特别规定[2]。
其次，关于“国家出资公司（企业）”的理解，在《公司法》和32号令中，应特指“政府部门、机构、事业单位”代表国家直接出资设立的“一级”企业[3]。如果单独持股100%，全民所有制性质的叫“国有独资企业”，有限责任公司性质的叫“国有独资公司”。对此，国务院国资委在其官网答复也可印证[4]。
最后，关于“国有资本控股公司”，我们认为《公司法（修订草案）征求意见》中的范围是小于32号令的，前者应当特指国家直接出资的控股公司，且对“控股”的界定仅包括“单一出资人持股比例超过50%”，而不包括“共同出资时合计持股比例超过50%且其中之一为最大股东”。如前所述，“32号令”第四条详细规定了需要适用国有资产交易特殊规则的“三类主体”，即“国有独资和全资企业（公司）”“国有控股企业”“国有实际控制企业”。但实践操作中，如何清晰区分仍然存在不同理解，我们将结合图例，逐项进行解读。根据32号令第四条第（一）款，国有独资公司是由政府部门、机构、事业单位出资设立且单一持股为100%的，在现行《公司法》中属于特殊的一人有限责任公司。而国有全资企业则是指政府部门、机构、事业单位及国有独资企业（公司）直接或间接持股比例为100%的企业。图例一中，A公司由国务院国资委直接出资设立且持股比例100%，那么A公司就是国有独资公司，同时也是国家出资公司即“一级”企业。而B公司由国有独资公司A持股51%，另一股东为某市国资管理局属于政府部门，其与A合计持有B公司100%股权，那么B公司就属于国有全资公司，但不属于国家出资公司。图例二中的C公司，由国有独资公司A出资设立且持股比例100%，那么C公司也是国有全资公司。要注意的是，从《公司法》及《公司法（修订草案）征求意见》角度看，C公司也是一人有限责任公司，属于法人独资，但不属于国有独资公司，而其母公司A则属于国有独资公司，概因《公司法（修订草案）征求意见》中的“国有独资公司”仅为“一级”企业。“国有独资公司”与“国有全资公司”看似一字之差，内涵却有较大差异，值得仔细关注。32号令第四条第（二）款和第（三）款，规定了两种情形，只要符合其一，就是国有控股企业。其中，第（二）款规定的“国有控股企业”为“本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业”。实践中，最容易出现理解偏差的也正是该第（二）款。图例三中，C公司有三个股东，其中持股比例最大的股东A是一家国有独资公司，另外两个股东持股比例均为30%，分别是一家民营企业和一个国有全资公司。因为A+B的持股比例超过50%，且同时作为国有独资公司的A是最大股东，那么C公司就属于第（二）款规定的国有控股公司。为了更好地比较，假设A和B的持股比例均为30%，民营企业持股比例40%（如下面图例四所示），那么，即便A+B持股比例超过50%，但由于A和B均非第一大股东，此种情形下的C公司就不属于国有控股公司。32号令第四条第（三）款规定的“国有控股企业”是指“本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业”。需要注意的是，这里的持股比例超过50%应指单一持股，不包括两个加起来超过50%的情形。图例五中的D公司，其为国有控股公司C直接出资设立且持股比例超过50%的子公司，根据第（三）款的规定，其属于国有控股公司。但如图例四中，股东A公司和B公司合计持有C公司股权超过51%，根据第（三）款的规定，C公司不属于国有控股公司。32号令第四条第（四）款规定了“国有控制企业”，实则是一条兜底条款。即当一家企业均不满足第（一）至（三）款规定的情形时，要根据第（四）款进行性质判断。即“政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”。图例六中的C公司，首先不符合32号令第四条第（一）款和第（三）款的规定；其次，因其两个国有股东A和B均是国有控股公司，虽然合计持股比例超过50%，且A为第一大股东，但A和B均不是第（一）款所列单位、企业【即，不是国有独资或国有全资】，所以C公司也不属于第（二）款规定的国有控股公司。但如果，A公司作为第一大股东，能够通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排，实际支配C公司，则C公司属于第（四）款规定的“国有实际控制企业”。比如，A拥有一致行动人并合计持有C公司股东会表决权超过50%；或A单独拥有或与其一致行动人合计持有C公司过半数的董事会席位；或A对C实现了合并财务报表。值得注意的是，关于国有实际控制企业的全资子公司，国资委认为也属于国有实际控制企业，涉及国有资产交易时，需要适用32号令[5]。但对于国有实际控制企业的控股子公司，目前没有官方答复，我们倾向认为其并不属于32号令第四条规定的三种情形，因此亦无需适用。有关“国有企业”的理解，本文也仅在国资监管语境下展开。实践中在适用32号令第四条，判断交易标的或交易主体的企业性质时，仍需按照层级追溯其各级股东直至最终的政府部门、机构、事业单位及自然人，再依据第四条进行确定。
注释：
[1]本文中，除非特指“全民所有制企业”，否则“企业”“公司”不作区分。
[2]但此处需注意，如果“国有资本参股公司”是作为产权转让的标的，是否需要适用32号令，应根据“转让方是否属于32号令规定的三类主体”进行判断。
[3]根据《国家出资企业产权登记管理暂行办法》第十八条规定，已办理产权登记的国家出资企业，由国有资产监督管理机构核发产权登记证；已办理产权登记的其他企业，由国有资产监督管理机构或者由国有资产监督管理机构授权国家出资企业核发产权登记表。而产权登记表中需列明“企业级次”，所以实践中，国家出资企业是办理产权登记证的一级企业，其他国有企业是办理产权登记表的二级及以下层级企业。
[4]国务院国资委2018年3月30日在其官网答复“由国家出资企业出资设立的子企业不属于国家直接出资的企业，但国家出资企业的国有资本出资人权益，通过国家出资企业的投资延伸到子企业”也印证了，国家出资企业特指国家直接出资的企业。http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854212/c9932451/content.html，最后访问时间2022年10月31日。[5]http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854157/c21822364/content.html，最后访问时间2022年11月7日。
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