随着中国企业在境外设立合资企业越来越多，结合英国法仍是目前的主要游戏规则依据，笔者会结合英国权威著作Hewitt on Joint Ventures介绍一些重要的内容。

在很多国际合资企业中，各合资方通常会将基本的理念体现在意向书、谅解备忘录等文件中。以备忘录为例，对于律师来讲，备忘录是“工作的开始”，代表了正式交易的第一步；也是当事方在初步讨论后重要的里程碑的体现。

一、备忘录的目的

当然有的人可能会说备忘录不是太必要，谈判和起草的时间最好是用在正式的确定性文本里。但是很多合资项目的经验告诉我们，备忘录还是会很有价值：

1. 可以让企业高级管理人员聚焦在合资企业的基本原则上；
2. 协助“锁定”当事人的基本承诺和严肃性（无论是否有法律约束力）；
3. 形成任何公告声明的基础；
4. 提供给监管合规部门审批的基础；
5. 协助交易向前进展，特别是在重要且敏感的谈判过程中；
6. 提供给律师坚实的基础，以顺利起草确定性文本。

理想上，备忘录可以由企业起草并由律师审核。备忘录不宜太长，大概5到6页即可。备忘录应该是一份提纲，指明合资企业的方向。备忘录的内容主要包含以下几个方面：

备忘录的目的、合资企业的精神、关键目标和责任、决策的方法论、投入资源的承诺、会计准则、假设的风险和利润分配、特定事项、治理结构和企业类型的变化等等。

对于股权类的合资企业，备忘录还应该包括：董事会组成、保留事项、投入技术、不竞争条款、保证条款、退出条款、僵局条款、保密性、独家性、“Subject to contract”（除保密性、独家性、不接触条款外）、确定性协议的准据法条款、项目时间进度等条款。

二、备忘录是否具备法律约束力？

律师通常会建议备忘录不需要具备法律约束力（特定条款除外）。因为备忘录通常比较抽象，不具备太详细以满足保护签约方利益的要求。如在英国法下，很多条款会因为不确定性而无效。但如果备忘录以明示条款约定具备法律约束力，当事人可能会失去创立保护的机会（比如限制性承诺或保证），而这本来可以在后续的确定性文件中约定。所以备忘录更好是相对短一点，并且没有法律约束力（除了保密条款和独家条款）。

但是备忘录如果足够详细也可能会有效力。在New Media Holding Co LLC v Kuznetsov[2016]EWHC360(QB)案中，高院判决G公司和K公司关于在拉脱维亚合资企业的“条款清单描述了主要的条款和条件，约定公司股份管理的控制”有法律约束力，而不只是一份初步文件。它包含了G公司的权利可以通过送达通知的方式将其股份在一定时间内被卖出，也没有相应的subject to contract等条件约束。尽管条款清单上没有约定对价，也可视为是“打包协议”。该判决提供了对一份约束力协议因素的总结。

另一个法律上重要的事项就是无论包括是否有独家的条款，英国法院已经确认独家协议，带有一定的对价和独家时间，可以创设法律上的义务，相对方可以获得相关禁令阻止对方与第三人谈判。但是这个原则的应用也是受限的。英国法院不会强制一方去进行谈判，即使该方是“不善意不诚信”的谈判导致合作失败。因此英国法院也不会阻止一方简单的停止谈判导致独家谈判期到期，即使备忘录包含了“诚信善意”的谈判义务。

在Chilli Development Ltd v Commission for the New Towns[2008]EWHC1310(QB)案中，以及Kantchbull-Hugessen v SISU Capital Ltd[2014] EWHC1194(QB)案中，法官论述没有一般义务去善意谈判，法律也没有禁止不可以同时与超过一个相对方去谈判。如果合同约定了独家期内需要善意谈判并签署确定性协议，那就不太可能默示一个条款约束各方在独家期后继续谈判以协议。如果谈判一方投资相应成本谈判但没有最终签署确定性协议的，一般的规则是这些成本只能自己承担，即使是因为对方不合理或与第三人秘密达成确定性协议导致。

另一方面，国际合资企业谈判方也需要注意很多大陆法系国家，比起英国法，有更强的诚信谈判义务，这可能会导致赔偿责任。