當前，外國法律與措施的不當域外適用時有發生，不斷沖擊以規則為基礎的多邊貿易體制。在此背景下，我國制定出臺了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（簡稱阻斷辦法），捍衛國家利益的同時，避免或減輕對我企業產生的不利影響，維護正常的國際經貿秩序。

作為生效不久的法律，《阻斷辦法》的條文規定、相對原則等還需要實務界人士在實踐中摸索實際操作的流程和經驗。

基於此，亞太法務聯盟本期“法總經驗談”直播活動邀請到美國海博國際律師事務所駐上海代表處律師紀天韻，從《阻斷辦法》的內容以及管轄的外國法範圍等幾個方面進行詳細解讀，並分析《阻斷辦法》的頒布可能產生的相關影響。

據介紹，美國海博國際律師事務所(Haynes and Boone, LLP) 是一家分所遍布美國，並擁有國際辦公室的商事律師事務所，致力於為客戶提供最具價值的專業意見。

以下為本期分享實錄：

首先，紀天韻介紹了《阻斷辦法》的制定背景。

根據《國家安全法》制定，結合2020年頒布的《出口管制法》和“不可靠實體清單”制度，我國初步構建了制裁防禦機制和貿易調整援助機制的初步形態。

需要注意的是，《阻斷辦法》本身不鎖定特定國家，不鎖定特定領域的特定交易。在效力層級上，它是商務部的部門規章，因此法律位階較低，具有靈活性。

制定阻斷法是國家宣誓司法主權的重要手段。目前，歐盟、英國、加拿大等國家和地區都出臺了阻斷法，應對外國法律與措施的不當域外適用。我國在制定出臺《阻斷辦法》的過程中，也充分參考借鑒了有關國家（地區）的做法，比如歐盟、加拿大。

隨後，紀天韻介紹了《阻斷辦法》的適用條件。

《阻斷辦法》第二條：一切規定，“違反國際法和國際關系基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組 織進行正常的經貿及相關活動”的外國法律與措施”。

簡而言之，《阻斷辦法》主要適用地區在中國主體與第三國（地區）主體之間，即不適用於中國主體之間，也不適用於中國主體和制裁國（如美國）主體之間。

針對於“不當”的理解，《阻斷辦法》第六條提出了對於“不當”的評估因素，包括以下幾點：

一是，是否違反國際法和國際關系基本準則；二是，對中國國家主權、安全、發展利益可能產生的影響；三是，對中國公民、法人或者其他組織合法權益可能產生的影響；四是，其他應當考慮的因素。

關於《阻斷辦法》的主要內容，紀天韻從主動報告、評估機制、評估結果三個方面進行了詳細介紹。

首先，作為中國主體，如果碰到外國法律或者措施要求不當的禁止或者限制正常交易的情況下，需要在30天內進行報告，報告人要求保密，國務院商務主管部門及其工作人員應當保密。

其次，在接收到中國主體的主動報告之後，以商務部牽頭的國務院工作機制對其進行評估，評估因素包括：是否違反國際法和國際關系基本準則；對中國國家主權、利益可能產生的影響；對中國主體的合法權益可能產生的影響；以及其他應當考慮的因素。

經過工作機制的評估之後，確定存在不當禁止或者限制的情況，可發布禁令，且可根據實際情況決定中止或者撤銷。對於這一禁令，只有中國主體可申請豁免。

《阻斷辦法》的法律責任主要包括行政責任和民事責任兩個方面。對未遵守禁令、未如實報告的中國主體，有關部門有權進行警告、限期改正、罰款。

對於當事人的合法權益的保護，《阻斷辦法》規定：

當事人遵守禁令範圍內的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當事人賠償損失。

根據禁令範圍內的外國法律作出的判決致使中國主體遭受損失的，在該判決中獲益的當事人賠償損失。

針對《阻斷辦法》管轄的外國法範圍，紀天韻從經濟制裁和出口管制兩個方面進行了講解。

次級制裁(Secondary Sanction) 主要是指，國家雖然沒有國際法上的管轄權連接點(nexus)，但依據制裁政策就要求所有外國企業不得和被制裁國家和地區的實體開展經貿往來。

典型案例為：美國財政部海外資產控制辦公室(OFAC)：特別指定國民清單(SDN List)；美國國防部(DoD): 中國軍方控制企業名單(CCMC List)。紀天韻結合情形分析與探討了次級制裁。

此外，《阻斷辦法》管轄的外國法範圍還具有50% RULE。通過案例分析，紀天韻總結稱，不論是單獨或者合計、直接或者間接，都無法躲避制裁。

在出口管制方面，《阻斷辦法》管的是“US Person”，包括狹義上的美國人、受美國司法管轄的人（包括海外分支機構）、任何在美國的人、合同、融資、運輸主體，通過將國家分組：A、B、D、E（管制程度由弱到強），交易對象分組：實體清單、軍事最終用戶清單，對在美物項、美國原產物項、含美國因素的外國商品、美國技術或軟件制造出來的直接產品進行管制。

介紹了《阻斷辦法》的主要內容和管轄的外國法範圍後，紀天韻從“實操層面” “對跨境監管和爭議解決的影響”以及“現在能做什麼”三個方面分析了《阻斷辦法》的頒布對於公司所產生的影響。

據介紹，《阻斷辦法》在實操層面有待觀望，目前僅是框架性規定，待具體的禁令頒布後方能明確被阻斷的外國法律。違反報告義務和禁令的法律責任將受到：警告、限期改正、行政罰款等處罰，根據現行法律法規，行政責任為最高3萬元的罰款。新《行政處罰法》將在2021年7月15日施行，屆時行政處罰的上限可能提高。

另外，《阻斷辦法》對跨境監管和爭議解決的影響有限，對於中國企業在外國所收到的監管調查基本不受影響。

在此情況下，公司能夠采取哪些措施做好防範或應對？紀天韻稱，主要有以下幾個方面的方法與措施：

1、當公司作為中國企業主體時應遵守兩項義務：報告、禁令遵守，時刻關注商務部頒布的禁令，需要時，及時申請豁免。

2、評估公司的商業模式，《阻斷辦法》是否構成將對公司產生實質性障礙？是否有涉美的進出口、加工？公司是否有在政治敏感地區的商業活動？

3、調整風控體系。《阻斷辦法》出臺後，企業的風控體系應當從以往只需遵守美國制裁規則的架構，調整為需要同時遵守美國制裁規則和中國反制裁規則的架構。由於這兩者之間存在法律沖突，因此需要實現公司業務的系統化設計，完善相關管理流程，以達到公司在商業和風控之間的平衡。

4、注意商務部《不可靠實體清單規定》的影響。

事實上，保障法制環境的完善，就是保障市場開放。只有市場不受第三方意志幹預，才能促進國際貿易和資本跨國流動。《阻斷辦法》或將增加法律與措施不當域外適用國家的執法成本，降低中國企業的決策風險，爭取更多的市場機會，保護先進技術，正確理解與應用《阻斷辦法》於公司而言具有重要意義。

紀天韻主要執業領域涉及並購、私募股權/風險投資、合規調查、跨境投資和公司常法業務等。紀律師為美國喬治城大學法律碩士，美國約翰斯霍普金斯大學工商管理碩士，以及華東政法大學法學學士。

紀天韻曾在美國華盛頓地區執業多年，具有豐富的聯邦和州法院出庭應訴，以及代表客戶應對包括美國勞工部、國稅局、國土安全部、司法部等政府調查的經驗。紀律師服務的客戶包括跨國制藥巨頭、跨國電商平臺、私募基金、美資銀行、跨國教育集團、地產公司等。紀律師具有美國紐約州和馬裡蘭州執業資格、美國聯邦最高法院出庭律師資格，以及中國法律職業資格。