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本文来源于微信公众号【知识产权家】
推动经济社会高质量发展，离不开高质量知识产权特别是高价值专利的重要支撑。为此，“十四五”规划和2035年远景目标纲要提出，要更好保护和激励高价值专利。高价值专利不仅源自于高质量的技术创新，也在很大程度上取决于高质量的专利代理。尤其是在专利授权确权程序中，高质量的专利代理能够帮助申请人正确地厘清现有技术与本申请的边界，从而获得与本申请的技术贡献相适应的保护范围。
在专利授权确权程序中，创造性评价是一个长盛不衰的热点话题。由于相应的判断规则具有较大的自由裁量空间，带有较强的主观因素，在具体的审查实践中，创造性评价往往具有较大争议。能否恰当地答辩创造性问题，是衡量专利代理质量的一个重要指标。正确应对创造性问题的答辩，专利代理师和申请人需要客观看待审查意见，以合作的态度充分理解审查意见的合理性，并在此基础上寻找有效的突破点，澄清本申请与现有技术的区别。
笔者在代理实践中发现，在创造性问题的答辩中，如果能结合附图来说明本申请与对比文件的区别，往往能使一些关键的技术要点和技术细节得到直观地体现，从而增强意见陈述的说服力。例如，有些案件中本申请的区别特征非常细微，如果仅罗列本申请和对比文件的附图或者文字，很难将区别特征直观地表现出来。对于这样的案件，代理师的分析往往需要做到“比审查意见更进一步”，才能使原本不太明显的区别扩大化和明显化。因此，通过对附图进行适当的处理，使原本隐藏在附图中的信息更清晰、直观地呈现出来，从而有利于创造性的答辩，是提高专利代理质量的一个重要途径。本文拟通过几个具体案例，探索创造性答辩中对附图的处理方法。
当审查意见坚持认为对比文件中记载了某个特征或对某个特征有启示时，代理师不妨在对比文件的附图中明确地画出该特征对应的图形。如果画出来的图形并不是对比文件的附图中原有的图形，就能够证明“对比文件的附图中并没有公开该特征且没有技术启示”。
案例1中，本申请的独立权利要求保护一种对焦控制装置，该独立权利要求中，争议的焦点是以下特征：“变焦透镜的位置从广角侧移动到望远侧的情况下，对焦控制部以对焦被摄体距离单调减小的方式进行所述对焦控制。
图1反映了本申请的发明点，即，当变焦透镜的位置从位置A向位置F（即，从广角侧到望远侧）移动的过程中，各景深范围中的菱形点的横坐标的坐标值（即，对焦被摄体距离）越来越小。
结合图1可知，本申请的独立权利要求保护的是“①变焦透镜的位置”与“②对焦被摄体距离”之间的关系。对比文件的附图如图2所示：
图2中，纵轴表示聚焦透镜的位置；横轴表示焦距，即可变倍数放大透镜的位置，相当于本申请的“①变焦透镜的位置”；并且，每条曲线对应的“②对焦被摄体距离”不同。例如，图2中的80cm、3m所指示的两条曲线的“对焦被摄体距离”分别为80cm和3m。审查意见指出，图2中的各条曲线都是用来表示“①变焦透镜的位置”与“聚焦透镜的位置”二者之间的关系，并且，每一条曲线对应不同的“②对焦被摄体距离”，因此，图2对于本申请独立权利要求的技术方案有启示。
对比文件的附图（图2）公开了本申请权利要求1中的两个参数，即“①变焦透镜的位置”和“②对焦被摄体距离”；但是，该附图并没有直接地公开这两个参数的关系。此时，如何进一步说服审查员“图2对于本申请的所限定的上述两个参数之间的特定关系不具有启示”，是一个难点。虽然可以在意见陈述中主张“对比文件没有公开参数①和②之间存在关系，因而，对比文件更不可能公开或启示本申请所限定的参数①和②之间的特定的关系”；但是，由于审查意见已经承认了“对比文件没有公开参数①和②之间存在关系”这一点，如果采用上述的意见陈述，就会陷入“审查员认为有启示——申请人认为没有启示——审查员认为有启示……”的循环中，无法对审查意见形成有效的应对。
假设对比文件公开了本申请的参数①和②之间的特定的关系，那么，在对比文件的附图中将会存在一条曲线f ；而事实上，对比文件的附图中并没有这样的一条曲线f。因此，对比文件并没有公开或启示本申请的参数①和②之间的特定的关系。
按照上述的思路，代理师对图2所示的对比文件的附图进行了处理，即，根据本申请权利要求1所限定的参数①和②之间的特定的关系，在图2中得到了曲线f，从而形成了图3。
步骤1 ：以“对焦被摄体距离”为3m的曲线（1）作为基准曲线，在该曲线（1）上选任意点A，找到点A在图中的横坐标Z1和纵坐标M1。
步骤2 ：根据本申请权利要求1所限定的特征，在图中确定点B。具体方式为：确定任意的横坐标Z2，Z2大于Z1；通过Z2做一条垂直于横坐标的直线，该直线与曲线（2）的交点为B。在图3中，曲线（2）位于曲线（1）的上方，因此，曲线（2）对应的“对焦被摄体距离”小于曲线（1）对应的“对焦被摄体距离”。由此，点B相对于点A来说符合本申请权利要求1所限定的特征，即：“①变焦透镜的位置”从广角侧移动到望远侧，且“②对焦被摄体距离”减小。
步骤3 ：根据本申请权利要求1所限定的特征，在图中确定点C，具体方式为 ：确定任意的横坐标Z3，Z3大于Z2 ；通过Z3做一条垂直于横坐标的直线，该直线与曲线（3）的交点为B。图3中，曲线（3）位于曲线（2）的上方，因此，曲线（3）对应的“对焦被摄体距离”（80cm）小于曲线（2）对应的“对焦被摄体距离”。由此，点C相对于点B来说，符合本申请权利要求1所限定的特征，即：“①变焦透镜的位置”从广角侧移动到望远侧，且“②对焦被摄体距离”减小。
步骤4：将点A、点B、点C连接，形成曲线f。在图3中，曲线f表示“符合本申请权利要求1所限定的参数①和参数②之间的特定的关系”的曲线.曲线f与图3中原有的多条曲线都存在交点（即点A、点B、点C），故曲线f与图3中原有的任何一条曲线都不相同，即，对比文件没有公开或启示“本申请权利要求1所限定的参数①和参数②之间的特定的关系”。
由此，通过在对比文件原有的附图中展示对应于本申请技术特征的曲线f，能够向审查员直观地展现出对比文件相对于本申请的“缺失”。这种证明的方式，是通过“有”来体现“无”，通过“有”和“无”的对比，给审查员留下深刻的印象，从而提高意见陈述的说服力。
此外，需要说明的是，绘制曲线f的过程中使用了对比文件原有附图中的信息，但这些信息仅限于大小关系等定性信息，而不涉及精确的尺寸参数。因此，该绘制曲线f的过程是基于对比文件原有技术内容的一种合理延伸，并没有对对比文件做出过度的解释。当审查意见坚持认为对比文件对于本申请的技术特征有启示时，代理师不妨基于相同的场景，针对本申请的技术方案和对比文件的技术方案分别做出推演，并画出表示推演结果的附图，推演结果的附图能够直观地呈现出本申请和对比文件的技术方案和技术效果的差异，从而证明对比文件的内容对于本申请并不具有技术启示。
案例2中，本申请的独立权利要求保护一种摄像装置，争议的焦点是如下特征：“在操作指示是使摄像的视场角变更的视场角变更指示的情况下，处理部对图像数据实施图像处理，使得图像显示区域内的图像根据所述视场角变更指示进行移动，并生成使该图像移动后的空白区域成为空白状态的已处理图像数据。”
图4（A）和图4（B）反映了本申请的发明点，即：在图4（A）中，从P1点指向P2点的箭头为视场角变更指示，表示视场角向左移动距离S；根据该视场角变更指示生成已处理图像数据对应的图4（B），在图4（B）中，根据该视场角变更指示，图像向左移动S，图像的右侧成为空白状态。由此，本申请的“已处理图像数据”中，原有的图像进行移动，从而能够展示“视场角变更之后的图像是什么样的图像，原有图像中的部分移动到了构图的哪个位置”，摄影者能够容易地掌握视场角变更对于构图的影响。
如图5所示，在对比文件中，在收到视场角变更指示的情况下，图像中显示出箭头和虚线框，其中，箭头表示视场角移动的方向，虚线框表示视场角变更之后的图像和原图像的重叠部分。
审查员在多次通知书中都坚持了相同的意见，即：对比文件中的虚线框也能够反映视场角变更之后的图像，因此，对比文件对于本申请的“已处理图像数据”有启示 ；此外，对比文件与权利要求1的技术方案都与图像的显示形式有关，所以，对比文件对于本申请的上述特征有启示。
基于上述考虑，代理师在进行答辩时，跳出了原有的答辩框架，将对比文件与本申请权利要求的技术方案展示在同一个附图（图6）中，基于相同场景的不同效果之间的反差，来突出二者的区别，从而增强意见陈述的说服力。
在图6（A）中，摄像装置的显示器W中显示了当前拍摄到的图像100；
假设使用者发出了“使摄像装置的视野向右下方移动80%的距离”的操作指示信息，希望成为图6（B）所示的在摄像装置的显示器W中显示的希望拍摄图像200，其中，希望拍摄图像200与当前拍摄到的图像100重叠的部分为210，希望拍摄图像200中除了重叠的部分210之外的部分为220 ；如图6（B）所示，重叠的部分210原本位于当前拍摄到的图像100的右下角，而在希望拍摄的图像200中，该重叠的部分210位于左上角。
针对“操作指示信息是 ：使摄像装置的视野向右下方移动80%的距离”这一场景[图6（B）所示]，分别对对比文件的技术方案和本申请的技术方案进行推演：
一方面，如果采用对比文件的技术方案，那么如图6（C）所示，在图像100上叠加显示虚线框1和箭头2，其中，箭头2表示视野移动方向（朝向右下方），虚线框1表示视野移动的距离（移动80%的距离）。从图6（C）可以看到，虚线框1所包围的重叠的部分210位于图像的右下角，而图6（B）所示的希望拍摄图像200中，重叠的部分210位于图像的左上角。所以，根据对比文件1的技术方案，并不能直观地向用户展示“进行了操作指示信息所指示的操作之后，图像会成为什么样”，即，图6（C）的显示器W中所显示的图像并不是“使原图像进行移动，并使移动后的空白区域成为空白状态的已处理图像数据”。
另一方面，如果采用本申请权利要求1的技术方案，那么如图6（D）所示，将图像100处理为进行了“使摄像装置的视野向右下方移动80%的距离”这样的操作的图像，从而在显示器W上显示当前图像100中保留的区域210（即，当前图像100与希望拍摄的图像200的重叠区域），并且显示器W上的其它区域成为空白状态[图6（D）中黑色部分表示的区域]，由此，图6（D）能够直观地向摄像装置的用户展示“进行了操作指示信息所指示的操作之后，图像会成为什么样”，摄影者能够容易地观察到视场角变更后，区域210移动到图像左上角时的构图。该效果是对比文件[图6（C）]所无法达到的，因而很难说对比文件对于本申请具有技术启示。
在案例2的答辩意见中，针对图6（B）这一相同场景，分别基于对比文件和本申请各自的技术方案进行推演，并将推演结果显示在图6（C）、图6（D）中，由此能够向审查员说明在相同的场景下，对比文件和本申请的两种技术方案各自的技术效果的差别，从而能够提高意见陈述的说服力。
在处理方法二中，图6（C）、图6（D）并不是对比文件和本申请中已有的附图，而是代理师基于对比文件和本申请的技术方案所制作的图。因此，制作图6（C）、图6（D）的前提必须是代理师对对比文件和本申请的技术方案都有正确的理解，且附图对两个技术方案都进行客观的表达。如果为了突出本申请的技术效果而有意丢失对比文件的关键信息，或者曲解对比文件的技术方案，不仅会极大地损伤意见陈述的说服力，也会为后期可能的无效或诉讼埋下隐患。事实上，在有附图的情况下，对技术方案的曲解和关键信息的丢失将更容易被审查员发现。当审查意见认为对比文件的技术特征与区别技术特征在本申请中的技术效果相同时，代理师需要细致分析对比文件中该技术特征与其它技术特征的关联，以确定该技术特征在对比文件中的实际效果，并使用辅助标记在附图中表现出该实际效果，从而证明对比文件中该技术特征的效果与区别技术特征在本申请中的技术效果并不相同。
案例3中，本申请的独立权利要求涉及一种内窥镜，争议的焦点是如下特征 ：“作力量降低部（30）向旋转部件倾倒的方向施加旋转扭矩（M）来降低操作部件（50）的操作力量，该旋转扭矩（M）与操作部件（50）的位移联动地变化，来抵消操作部件（50）所需要的操作力量而使该操作力量降低。”
图7反映了本申请的发明点，即 ：操作力f使得操作部50以球54为中心倾倒 ；旋转部件53以球54为中心联动地倾倒 ；操作力量降低部30（弹簧）施加推力F，从而向旋转部件53倾倒的方向提供旋转扭矩M，以降低操作部50需要的操作力f（图7中的红色箭头、红色虚线圈以及红色字母M、F、f均是代理师撰写本文时添加的标记）。
如图8所示，用户通过推动操作杆32，使得旋转部56转动 ；其中，弹簧75向旋转部56施加推力。
审查意见认为，对比文件的弹簧75能够提供推力，因而也能够提供“容易使操作部32倾倒的力矩”，所以，对比文件的弹簧75与本申请的操作力量降低部30（弹簧）效果相同，具有技术启示。本案中，本申请的操作力量降低部30（弹簧）是区别于现有技术的关键部件，而对比文件中也具有弹簧75，结构上的相似性使得审查意见容易认为对比文件对本申请存在启示。
代理师通过细致地分析对比文件发现，弹簧75在对比文件中的技术效果与操作力量降低部30（弹簧）在本申请中的技术效果并不相同，这种技术效果的不同通过附图表示如下：
在案例2的答辩意见中，代理师对图7、图8添加了辅助标记（红色箭头和字母），形成了上述图9和图10。
如图9所示，在本申请中，在操作部50倾斜的情况下，操作力量降低部30（弹簧）也倾斜，由此，操作力量降低部30（弹簧）产生的推力F1并不会指向旋转部54的中心，推力F1与旋转部54的中心的距离为L，所以，推力F1能够产生相对于旋转部54的中心的力矩M，并且M=F1*L。
如图10所示，在对比文件中，弹簧75并不会倾斜，由此，即使操作部32倾斜，弹簧75产生的推力F2都始终指向旋转部52的中心O。所以，推力F2与旋转部52的中心O的距离始终为零（0），即，推力F2相对于旋转部52的中心O所产生的力矩M=F2*0=0。
通过对图9和图10的分析可知，对比文件的弹簧75并不能提供使旋转部52旋转的力矩，即，弹簧75在对比文件中的实际效果，与本申请的操作力量降低部30（弹簧）在本申请中的技术效果并不相同。因此，对比文件的弹簧75对于本申请的操作力量降低部30（弹簧）并没有技术启示。在创造性答辩的过程中，合理地使用附图，有助于直观地体现技术特征、技术效果的区别，从而增强意见陈述的说服力。对于区别不太明显或审查意见多次坚持同一观点的案件，代理师的分析要做到“比审查意见更进一步”，使原本不太明显的区别扩大化和明显化，并通过对附图进行标记、修改、重新绘制等处理，使得这种扩大化和明显化的区别得到直观的呈现。
本文列举了“比审查意见更进一步”的分析的几种情况，例如 ：假设本申请的特征被对比文件公开，那么对比文件应如何呈现？针对同一场景，采用本申请的方案和采用对比文件的方案会有什么不同？从基本的原理出发，相似的特征在对比文件和本申请中是否会产生类似的效果？等等。
总之，在创造性答辩的过程中，“比审查意见更进一步”的分析是核心，对附图的处理是使这种分析结果可视化的手段。切实提高对于案件的分析能力，并选择适当的方式使分析结果更容易令人接受，以提高授权确权程序中的专利代理质量，是代理师需要不断努力的目标。
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