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本文來源於微信公眾號【知識產權家】
推動經濟社會高質量發展，離不開高質量知識產權特別是高價值專利的重要支撐。為此，“十四五”規劃和2035年遠景目標綱要提出，要更好保護和激勵高價值專利。高價值專利不僅源自於高質量的技術創新，也在很大程度上取決於高質量的專利代理。尤其是在專利授權確權程序中，高質量的專利代理能夠幫助申請人正確地厘清現有技術與本申請的邊界，從而獲得與本申請的技術貢獻相適應的保護範圍。
在專利授權確權程序中，創造性評價是一個長盛不衰的熱點話題。由於相應的判斷規則具有較大的自由裁量空間，帶有較強的主觀因素，在具體的審查實踐中，創造性評價往往具有較大爭議。能否恰當地答辯創造性問題，是衡量專利代理質量的一個重要指標。正確應對創造性問題的答辯，專利代理師和申請人需要客觀看待審查意見，以合作的態度充分理解審查意見的合理性，並在此基礎上尋找有效的突破點，澄清本申請與現有技術的區別。
筆者在代理實踐中發現，在創造性問題的答辯中，如果能結合附圖來說明本申請與對比文件的區別，往往能使一些關鍵的技術要點和技術細節得到直觀地體現，從而增強意見陳述的說服力。例如，有些案件中本申請的區別特征非常細微，如果僅羅列本申請和對比文件的附圖或者文字，很難將區別特征直觀地表現出來。對於這樣的案件，代理師的分析往往需要做到“比審查意見更進一步”，才能使原本不太明顯的區別擴大化和明顯化。因此，通過對附圖進行適當的處理，使原本隱藏在附圖中的信息更清晰、直觀地呈現出來，從而有利於創造性的答辯，是提高專利代理質量的一個重要途徑。本文擬通過幾個具體案例，探索創造性答辯中對附圖的處理方法。
當審查意見堅持認為對比文件中記載了某個特征或對某個特征有啟示時，代理師不妨在對比文件的附圖中明確地畫出該特征對應的圖形。如果畫出來的圖形並不是對比文件的附圖中原有的圖形，就能夠證明“對比文件的附圖中並沒有公開該特征且沒有技術啟示”。
案例1中，本申請的獨立權利要求保護一種對焦控制裝置，該獨立權利要求中，爭議的焦點是以下特征：“變焦透鏡的位置從廣角側移動到望遠側的情況下，對焦控制部以對焦被攝體距離單調減小的方式進行所述對焦控制。
圖1反映了本申請的發明點，即，當變焦透鏡的位置從位置A向位置F（即，從廣角側到望遠側）移動的過程中，各景深範圍中的菱形點的橫坐標的坐標值（即，對焦被攝體距離）越來越小。
結合圖1可知，本申請的獨立權利要求保護的是“①變焦透鏡的位置”與“②對焦被攝體距離”之間的關系。對比文件的附圖如圖2所示：
圖2中，縱軸表示聚焦透鏡的位置；橫軸表示焦距，即可變倍數放大透鏡的位置，相當於本申請的“①變焦透鏡的位置”；並且，每條曲線對應的“②對焦被攝體距離”不同。例如，圖2中的80cm、3m所指示的兩條曲線的“對焦被攝體距離”分別為80cm和3m。審查意見指出，圖2中的各條曲線都是用來表示“①變焦透鏡的位置”與“聚焦透鏡的位置”二者之間的關系，並且，每一條曲線對應不同的“②對焦被攝體距離”，因此，圖2對於本申請獨立權利要求的技術方案有啟示。
對比文件的附圖（圖2）公開了本申請權利要求1中的兩個參數，即“①變焦透鏡的位置”和“②對焦被攝體距離”；但是，該附圖並沒有直接地公開這兩個參數的關系。此時，如何進一步說服審查員“圖2對於本申請的所限定的上述兩個參數之間的特定關系不具有啟示”，是一個難點。雖然可以在意見陳述中主張“對比文件沒有公開參數①和②之間存在關系，因而，對比文件更不可能公開或啟示本申請所限定的參數①和②之間的特定的關系”；但是，由於審查意見已經承認了“對比文件沒有公開參數①和②之間存在關系”這一點，如果采用上述的意見陳述，就會陷入“審查員認為有啟示——申請人認為沒有啟示——審查員認為有啟示……”的循環中，無法對審查意見形成有效的應對。
假設對比文件公開了本申請的參數①和②之間的特定的關系，那麼，在對比文件的附圖中將會存在一條曲線f ；而事實上，對比文件的附圖中並沒有這樣的一條曲線f。因此，對比文件並沒有公開或啟示本申請的參數①和②之間的特定的關系。
按照上述的思路，代理師對圖2所示的對比文件的附圖進行了處理，即，根據本申請權利要求1所限定的參數①和②之間的特定的關系，在圖2中得到了曲線f，從而形成了圖3。
步驟1 ：以“對焦被攝體距離”為3m的曲線（1）作為基準曲線，在該曲線（1）上選任意點A，找到點A在圖中的橫坐標Z1和縱坐標M1。
步驟2 ：根據本申請權利要求1所限定的特征，在圖中確定點B。具體方式為：確定任意的橫坐標Z2，Z2大於Z1；通過Z2做一條垂直於橫坐標的直線，該直線與曲線（2）的交點為B。在圖3中，曲線（2）位於曲線（1）的上方，因此，曲線（2）對應的“對焦被攝體距離”小於曲線（1）對應的“對焦被攝體距離”。由此，點B相對於點A來說符合本申請權利要求1所限定的特征，即：“①變焦透鏡的位置”從廣角側移動到望遠側，且“②對焦被攝體距離”減小。
步驟3 ：根據本申請權利要求1所限定的特征，在圖中確定點C，具體方式為 ：確定任意的橫坐標Z3，Z3大於Z2 ；通過Z3做一條垂直於橫坐標的直線，該直線與曲線（3）的交點為B。圖3中，曲線（3）位於曲線（2）的上方，因此，曲線（3）對應的“對焦被攝體距離”（80cm）小於曲線（2）對應的“對焦被攝體距離”。由此，點C相對於點B來說，符合本申請權利要求1所限定的特征，即：“①變焦透鏡的位置”從廣角側移動到望遠側，且“②對焦被攝體距離”減小。
步驟4：將點A、點B、點C連接，形成曲線f。在圖3中，曲線f表示“符合本申請權利要求1所限定的參數①和參數②之間的特定的關系”的曲線.曲線f與圖3中原有的多條曲線都存在交點（即點A、點B、點C），故曲線f與圖3中原有的任何一條曲線都不相同，即，對比文件沒有公開或啟示“本申請權利要求1所限定的參數①和參數②之間的特定的關系”。
由此，通過在對比文件原有的附圖中展示對應於本申請技術特征的曲線f，能夠向審查員直觀地展現出對比文件相對於本申請的“缺失”。這種證明的方式，是通過“有”來體現“無”，通過“有”和“無”的對比，給審查員留下深刻的印象，從而提高意見陳述的說服力。
此外，需要說明的是，繪制曲線f的過程中使用了對比文件原有附圖中的信息，但這些信息僅限於大小關系等定性信息，而不涉及精確的尺寸參數。因此，該繪制曲線f的過程是基於對比文件原有技術內容的一種合理延伸，並沒有對對比文件做出過度的解釋。當審查意見堅持認為對比文件對於本申請的技術特征有啟示時，代理師不妨基於相同的場景，針對本申請的技術方案和對比文件的技術方案分別做出推演，並畫出表示推演結果的附圖，推演結果的附圖能夠直觀地呈現出本申請和對比文件的技術方案和技術效果的差異，從而證明對比文件的內容對於本申請並不具有技術啟示。
案例2中，本申請的獨立權利要求保護一種攝像裝置，爭議的焦點是如下特征：“在操作指示是使攝像的視場角變更的視場角變更指示的情況下，處理部對圖像數據實施圖像處理，使得圖像顯示區域內的圖像根據所述視場角變更指示進行移動，並生成使該圖像移動後的空白區域成為空白狀態的已處理圖像數據。”
圖4（A）和圖4（B）反映了本申請的發明點，即：在圖4（A）中，從P1點指向P2點的箭頭為視場角變更指示，表示視場角向左移動距離S；根據該視場角變更指示生成已處理圖像數據對應的圖4（B），在圖4（B）中，根據該視場角變更指示，圖像向左移動S，圖像的右側成為空白狀態。由此，本申請的“已處理圖像數據”中，原有的圖像進行移動，從而能夠展示“視場角變更之後的圖像是什麼樣的圖像，原有圖像中的部分移動到了構圖的哪個位置”，攝影者能夠容易地掌握視場角變更對於構圖的影響。
如圖5所示，在對比文件中，在收到視場角變更指示的情況下，圖像中顯示出箭頭和虛線框，其中，箭頭表示視場角移動的方向，虛線框表示視場角變更之後的圖像和原圖像的重疊部分。
審查員在多次通知書中都堅持了相同的意見，即：對比文件中的虛線框也能夠反映視場角變更之後的圖像，因此，對比文件對於本申請的“已處理圖像數據”有啟示 ；此外，對比文件與權利要求1的技術方案都與圖像的顯示形式有關，所以，對比文件對於本申請的上述特征有啟示。
基於上述考慮，代理師在進行答辯時，跳出了原有的答辯框架，將對比文件與本申請權利要求的技術方案展示在同一個附圖（圖6）中，基於相同場景的不同效果之間的反差，來突出二者的區別，從而增強意見陳述的說服力。
在圖6（A）中，攝像裝置的顯示器W中顯示了當前拍攝到的圖像100；
假設使用者發出了“使攝像裝置的視野向右下方移動80%的距離”的操作指示信息，希望成為圖6（B）所示的在攝像裝置的顯示器W中顯示的希望拍攝圖像200，其中，希望拍攝圖像200與當前拍攝到的圖像100重疊的部分為210，希望拍攝圖像200中除了重疊的部分210之外的部分為220 ；如圖6（B）所示，重疊的部分210原本位於當前拍攝到的圖像100的右下角，而在希望拍攝的圖像200中，該重疊的部分210位於左上角。
針對“操作指示信息是 ：使攝像裝置的視野向右下方移動80%的距離”這一場景[圖6（B）所示]，分別對對比文件的技術方案和本申請的技術方案進行推演：
一方面，如果采用對比文件的技術方案，那麼如圖6（C）所示，在圖像100上疊加顯示虛線框1和箭頭2，其中，箭頭2表示視野移動方向（朝向右下方），虛線框1表示視野移動的距離（移動80%的距離）。從圖6（C）可以看到，虛線框1所包圍的重疊的部分210位於圖像的右下角，而圖6（B）所示的希望拍攝圖像200中，重疊的部分210位於圖像的左上角。所以，根據對比文件1的技術方案，並不能直觀地向用戶展示“進行了操作指示信息所指示的操作之後，圖像會成為什麼樣”，即，圖6（C）的顯示器W中所顯示的圖像並不是“使原圖像進行移動，並使移動後的空白區域成為空白狀態的已處理圖像數據”。
另一方面，如果采用本申請權利要求1的技術方案，那麼如圖6（D）所示，將圖像100處理為進行了“使攝像裝置的視野向右下方移動80%的距離”這樣的操作的圖像，從而在顯示器W上顯示當前圖像100中保留的區域210（即，當前圖像100與希望拍攝的圖像200的重疊區域），並且顯示器W上的其它區域成為空白狀態[圖6（D）中黑色部分表示的區域]，由此，圖6（D）能夠直觀地向攝像裝置的用戶展示“進行了操作指示信息所指示的操作之後，圖像會成為什麼樣”，攝影者能夠容易地觀察到視場角變更後，區域210移動到圖像左上角時的構圖。該效果是對比文件[圖6（C）]所無法達到的，因而很難說對比文件對於本申請具有技術啟示。
在案例2的答辯意見中，針對圖6（B）這一相同場景，分別基於對比文件和本申請各自的技術方案進行推演，並將推演結果顯示在圖6（C）、圖6（D）中，由此能夠向審查員說明在相同的場景下，對比文件和本申請的兩種技術方案各自的技術效果的差別，從而能夠提高意見陳述的說服力。
在處理方法二中，圖6（C）、圖6（D）並不是對比文件和本申請中已有的附圖，而是代理師基於對比文件和本申請的技術方案所制作的圖。因此，制作圖6（C）、圖6（D）的前提必須是代理師對對比文件和本申請的技術方案都有正確的理解，且附圖對兩個技術方案都進行客觀的表達。如果為了突出本申請的技術效果而有意丟失對比文件的關鍵信息，或者曲解對比文件的技術方案，不僅會極大地損傷意見陳述的說服力，也會為後期可能的無效或訴訟埋下隱患。事實上，在有附圖的情況下，對技術方案的曲解和關鍵信息的丟失將更容易被審查員發現。當審查意見認為對比文件的技術特征與區別技術特征在本申請中的技術效果相同時，代理師需要細致分析對比文件中該技術特征與其它技術特征的關聯，以確定該技術特征在對比文件中的實際效果，並使用輔助標記在附圖中表現出該實際效果，從而證明對比文件中該技術特征的效果與區別技術特征在本申請中的技術效果並不相同。
案例3中，本申請的獨立權利要求涉及一種內窺鏡，爭議的焦點是如下特征 ：“作力量降低部（30）向旋轉部件傾倒的方向施加旋轉扭矩（M）來降低操作部件（50）的操作力量，該旋轉扭矩（M）與操作部件（50）的位移聯動地變化，來抵消操作部件（50）所需要的操作力量而使該操作力量降低。”
圖7反映了本申請的發明點，即 ：操作力f使得操作部50以球54為中心傾倒 ；旋轉部件53以球54為中心聯動地傾倒 ；操作力量降低部30（彈簧）施加推力F，從而向旋轉部件53傾倒的方向提供旋轉扭矩M，以降低操作部50需要的操作力f（圖7中的紅色箭頭、紅色虛線圈以及紅色字母M、F、f均是代理師撰寫本文時添加的標記）。
如圖8所示，用戶通過推動操作杆32，使得旋轉部56轉動 ；其中，彈簧75向旋轉部56施加推力。
審查意見認為，對比文件的彈簧75能夠提供推力，因而也能夠提供“容易使操作部32傾倒的力矩”，所以，對比文件的彈簧75與本申請的操作力量降低部30（彈簧）效果相同，具有技術啟示。本案中，本申請的操作力量降低部30（彈簧）是區別於現有技術的關鍵部件，而對比文件中也具有彈簧75，結構上的相似性使得審查意見容易認為對比文件對本申請存在啟示。
代理師通過細致地分析對比文件發現，彈簧75在對比文件中的技術效果與操作力量降低部30（彈簧）在本申請中的技術效果並不相同，這種技術效果的不同通過附圖表示如下：
在案例2的答辯意見中，代理師對圖7、圖8添加了輔助標記（紅色箭頭和字母），形成了上述圖9和圖10。
如圖9所示，在本申請中，在操作部50傾斜的情況下，操作力量降低部30（彈簧）也傾斜，由此，操作力量降低部30（彈簧）產生的推力F1並不會指向旋轉部54的中心，推力F1與旋轉部54的中心的距離為L，所以，推力F1能夠產生相對於旋轉部54的中心的力矩M，並且M=F1*L。
如圖10所示，在對比文件中，彈簧75並不會傾斜，由此，即使操作部32傾斜，彈簧75產生的推力F2都始終指向旋轉部52的中心O。所以，推力F2與旋轉部52的中心O的距離始終為零（0），即，推力F2相對於旋轉部52的中心O所產生的力矩M=F2*0=0。
通過對圖9和圖10的分析可知，對比文件的彈簧75並不能提供使旋轉部52旋轉的力矩，即，彈簧75在對比文件中的實際效果，與本申請的操作力量降低部30（彈簧）在本申請中的技術效果並不相同。因此，對比文件的彈簧75對於本申請的操作力量降低部30（彈簧）並沒有技術啟示。在創造性答辯的過程中，合理地使用附圖，有助於直觀地體現技術特征、技術效果的區別，從而增強意見陳述的說服力。對於區別不太明顯或審查意見多次堅持同一觀點的案件，代理師的分析要做到“比審查意見更進一步”，使原本不太明顯的區別擴大化和明顯化，並通過對附圖進行標記、修改、重新繪制等處理，使得這種擴大化和明顯化的區別得到直觀的呈現。
本文列舉了“比審查意見更進一步”的分析的幾種情況，例如 ：假設本申請的特征被對比文件公開，那麼對比文件應如何呈現？針對同一場景，采用本申請的方案和采用對比文件的方案會有什麼不同？從基本的原理出發，相似的特征在對比文件和本申請中是否會產生類似的效果？等等。
總之，在創造性答辯的過程中，“比審查意見更進一步”的分析是核心，對附圖的處理是使這種分析結果可視化的手段。切實提高對於案件的分析能力，並選擇適當的方式使分析結果更容易令人接受，以提高授權確權程序中的專利代理質量，是代理師需要不斷努力的目標。
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