当前，外国法律与措施的不当域外适用时有发生，不断冲击以规则为基础的多边贸易体制。在此背景下，我国制定出台了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（简称阻断办法），捍卫国家利益的同时，避免或减轻对我企业产生的不利影响，维护正常的国际经贸秩序。

作为生效不久的法律，《阻断办法》的条文规定、相对原则等还需要实务界人士在实践中摸索实际操作的流程和经验。

基于此，亚太法务联盟本期“法总经验谈”直播活动邀请到美国海博国际律师事务所驻上海代表处律师纪天韵，从《阻断办法》的内容以及管辖的外国法范围等几个方面进行详细解读，并分析《阻断办法》的颁布可能产生的相关影响。

据介绍，美国海博国际律师事务所(Haynes and Boone, LLP) 是一家分所遍布美国，并拥有国际办公室的商事律师事务所，致力于为客户提供最具价值的专业意见。

以下为本期分享实录：

首先，纪天韵介绍了《阻断办法》的制定背景。

根据《国家安全法》制定，结合2020年颁布的《出口管制法》和“不可靠实体清单”制度，我国初步构建了制裁防御机制和贸易调整援助机制的初步形态。

需要注意的是，《阻断办法》本身不锁定特定国家，不锁定特定领域的特定交易。在效力层级上，它是商务部的部门规章，因此法律位阶较低，具有灵活性。

制定阻断法是国家宣誓司法主权的重要手段。目前，欧盟、英国、加拿大等国家和地区都出台了阻断法，应对外国法律与措施的不当域外适用。我国在制定出台《阻断办法》的过程中，也充分参考借鉴了有关国家（地区）的做法，比如欧盟、加拿大。

随后，纪天韵介绍了《阻断办法》的适用条件。

《阻断办法》第二条：一切规定，“违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组 织进行正常的经贸及相关活动”的外国法律与措施”。

简而言之，《阻断办法》主要适用地区在中国主体与第三国（地区）主体之间，即不适用于中国主体之间，也不适用于中国主体和制裁国（如美国）主体之间。

针对于“不当”的理解，《阻断办法》第六条提出了对于“不当”的评估因素，包括以下几点：

一是，是否违反国际法和国际关系基本准则；二是，对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；三是，对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；四是，其他应当考虑的因素。

关于《阻断办法》的主要内容，纪天韵从主动报告、评估机制、评估结果三个方面进行了详细介绍。

首先，作为中国主体，如果碰到外国法律或者措施要求不当的禁止或者限制正常交易的情况下，需要在30天内进行报告，报告人要求保密，国务院商务主管部门及其工作人员应当保密。

其次，在接收到中国主体的主动报告之后，以商务部牵头的国务院工作机制对其进行评估，评估因素包括：是否违反国际法和国际关系基本准则；对中国国家主权、利益可能产生的影响；对中国主体的合法权益可能产生的影响；以及其他应当考虑的因素。

经过工作机制的评估之后，确定存在不当禁止或者限制的情况，可发布禁令，且可根据实际情况决定中止或者撤销。对于这一禁令，只有中国主体可申请豁免。

《阻断办法》的法律责任主要包括行政责任和民事责任两个方面。对未遵守禁令、未如实报告的中国主体，有关部门有权进行警告、限期改正、罚款。

对于当事人的合法权益的保护，《阻断办法》规定：

当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失。

根据禁令范围内的外国法律作出的判决致使中国主体遭受损失的，在该判决中获益的当事人赔偿损失。

针对《阻断办法》管辖的外国法范围，纪天韵从经济制裁和出口管制两个方面进行了讲解。

次级制裁(Secondary Sanction) 主要是指，国家虽然没有国际法上的管辖权连接点(nexus)，但依据制裁政策就要求所有外国企业不得和被制裁国家和地区的实体开展经贸往来。

典型案例为：美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)：特别指定国民清单(SDN List)；美国国防部(DoD): 中国军方控制企业名单(CCMC List)。纪天韵结合情形分析与探讨了次级制裁。

此外，《阻断办法》管辖的外国法范围还具有50% RULE。通过案例分析，纪天韵总结称，不论是单独或者合计、直接或者间接，都无法躲避制裁。

在出口管制方面，《阻断办法》管的是“US Person”，包括狭义上的美国人、受美国司法管辖的人（包括海外分支机构）、任何在美国的人、合同、融资、运输主体，通过将国家分组：A、B、D、E（管制程度由弱到强），交易对象分组：实体清单、军事最终用户清单，对在美物项、美国原产物项、含美国因素的外国商品、美国技术或软件制造出来的直接产品进行管制。

介绍了《阻断办法》的主要内容和管辖的外国法范围后，纪天韵从“实操层面” “对跨境监管和争议解决的影响”以及“现在能做什么”三个方面分析了《阻断办法》的颁布对于公司所产生的影响。

据介绍，《阻断办法》在实操层面有待观望，目前仅是框架性规定，待具体的禁令颁布后方能明确被阻断的外国法律。违反报告义务和禁令的法律责任将受到：警告、限期改正、行政罚款等处罚，根据现行法律法规，行政责任为最高3万元的罚款。新《行政处罚法》将在2021年7月15日施行，届时行政处罚的上限可能提高。

另外，《阻断办法》对跨境监管和争议解决的影响有限，对于中国企业在外国所收到的监管调查基本不受影响。

在此情况下，公司能够采取哪些措施做好防范或应对？纪天韵称，主要有以下几个方面的方法与措施：

1、当公司作为中国企业主体时应遵守两项义务：报告、禁令遵守，时刻关注商务部颁布的禁令，需要时，及时申请豁免。

2、评估公司的商业模式，《阻断办法》是否构成将对公司产生实质性障碍？是否有涉美的进出口、加工？公司是否有在政治敏感地区的商业活动？

3、调整风控体系。《阻断办法》出台后，企业的风控体系应当从以往只需遵守美国制裁规则的架构，调整为需要同时遵守美国制裁规则和中国反制裁规则的架构。由于这两者之间存在法律冲突，因此需要实现公司业务的系统化设计，完善相关管理流程，以达到公司在商业和风控之间的平衡。

4、注意商务部《不可靠实体清单规定》的影响。

事实上，保障法制环境的完善，就是保障市场开放。只有市场不受第三方意志干预，才能促进国际贸易和资本跨国流动。《阻断办法》或将增加法律与措施不当域外适用国家的执法成本，降低中国企业的决策风险，争取更多的市场机会，保护先进技术，正确理解与应用《阻断办法》于公司而言具有重要意义。

纪天韵主要执业领域涉及并购、私募股权/风险投资、合规调查、跨境投资和公司常法业务等。纪律师为美国乔治城大学法律硕士，美国约翰斯霍普金斯大学工商管理硕士，以及华东政法大学法学学士。

纪天韵曾在美国华盛顿地区执业多年，具有丰富的联邦和州法院出庭应诉，以及代表客户应对包括美国劳工部、国税局、国土安全部、司法部等政府调查的经验。纪律师服务的客户包括跨国制药巨头、跨国电商平台、私募基金、美资银行、跨国教育集团、地产公司等。纪律师具有美国纽约州和马里兰州执业资格、美国联邦最高法院出庭律师资格，以及中国法律职业资格。