数据的知识产权保护探讨

作为数字经济得以扩张的驱动因素，数据已经成为创造和捕获价值的新经济资源，是数字经济发展的基础，数据控制对于将数据转化为数字智能具有重要的战略意义。

数据已成为第五类生产要素，2019年，党的十九届四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，首次将数据列为与土地、劳动力、资本、技术等并列的生产要素。2020年发布的《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，提出“加快培育数据要素市场”，其任务之一便是“研究根据数据性质完善产权性质”。

我国迈入数据资源大国行列，我国是一个数据资源大国和数字经济大国。国家统计局的数据显示，2020年，以数据为支撑的数字经济增加值规模已达39.2万亿元，占GDP的比重达到38.6%，位居全球第二。实现数据资源合理流动、充分利用和有效保护需要完善相关制度设计，解决好数据产权问题。

综上，数据的重要性在与日俱增，数据知识产权保护的必要性和可行性也越发引起学术界和实务界的探讨。下面，主要从在我国现有知识产权法律框架下对数据权益保护的角度进行分析和探讨。

一、数据权属争议的三种观点

对于数据权利的法律性质，主要的观点有数据人格权说、数据知识产权说和新型财产权说。 

1、数据人格权说

数据人格权是新型人格权，包括知情同意权、修改权及被遗忘权，旨在保护隐私空间；数据人格权包含对个人数据财产利益的认可，但核心仍是保护个人隐私。 

2、数据知识产权说

从知识产权保护的角度而言，数据信息作为一种特殊的权利客体，能够成为著作权和商业秘密保护的对象，对于具有独创性的数据，可以依据《著作权法》第15条规定的汇编作品进行保护；对于无独创性的数据信息，可以适用《反不正当竞争法》有关商业秘密的条款和一般条款、兜底条款进行保护。

3、新型财产权说

数据权属的核心问题是数据所承载的财产权益归属，基于数据处理的不同阶段和不同类型，通常认为用户对个人基础数据享有所有权，数据处理者对基础数据进行加工处理后的增值数据享有所有权，政府数据则应作为公共产品处理。 

二、数据知识产权保护的理据

承上，我们主要从上述“数据知识产权说”来讨论数据的知识产权保护问题。

1、数据权益与知识产权的近似性

首先，数据权益与知识产权客体的近似性。知识产权是在知识产权主体自身动力作用下所促成的特殊智力成果，而数据则是数据主体在自身经济动力作用下形成的特定数据产品，两者均表现为无形资产，具有类似的权利外观及“客体共享、利益排他”的特殊属性。

其次，企业数据权益的保护与知识产权的保护具有相似的制度目标。在知识产权制度中，权利保护与权利限制相生相依；在对数据权益进行保护时，既考虑权利保护的激励作用，也强调数据共享流通的价值取向，要兼顾竞争秩序和经营者的合法权益以及消费者的合法权益三方的利益平衡。

2、数据知识产权保护的政策依据

2015年，《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，提出“加强新业态新领域创新成果知识产权保护”。重点要“加强互联网、电子商务、大数据等领域的知识产权保护规则研究，推动完善相关法律法规。”

2021年10月，国务院印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，该规划指出，“构建数据知识产权保护规则。深入研究数据的产权属性，探索开展数据知识产权保护相关立法研究，推动完善涉及数据知识产权保护的法律法规。在保护个人信息安全和国家数据安全的基础上，促进数据要素合理流动、有效保护、充分利用。”

三、现行立法保护数据知识产权的困境

（一）《著作权法》在数据保护中的运用及局限

我国《著作权法》第15条规定不构成作品的数据，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，因此，当数据本身构成此条的汇编作品时，权利人便可以通过此条规定获得著作权保护，从而以此排除他人对的数据加害。

但是，《著作权法》第15条对数据知识产权的保护存在明显限制。首先，数据汇编作品受到著作权保护的前提是其必须为作品，而且需要具有作品所必备的“独创性”特征。因此，经过二次处理具有独创性的数据、涉及个人和企业的智力成果的数据算法可以受到《著作权法》的保护：但只反映初始信息的原始数据则缺乏应予保护的法律依据。

其次，数据作为汇编作品保护，还存在“独创性”难以认定的风险。对于大数据中原初数据的编排、选择和计算，虽然实际是智力成果的一种，但因大数据本身的特点，独创的“空间”十分有限，往往不能构成著作权法所要求的“独创性”，使得数据的知识产权保护更加具有不确定性。

再次，著作权的保护要求，对于数据保护还有其他方面的不适应性。例如，著作权保护本身不能有效阻止数据信息被复制使用，因为著作权保护的是独创性，而不是数据内容本身，理论上侵权人可以放弃对于“独创性”的掠夺而直接回到使用数据本身。

（二）《专利法》在数据保护中的运用及局限

我国《专利法》可以对具有鲜明技术属性并解决一定技术问题的大数据运算程序进行保护。

但是，根据现行法律法规，可以申请专利的大数据需要具备突出的“技术属性”。我国专利法第25条第一款第（二）项规定，“智力活动的规则和方法”不授予专利权；《专利审查指南》从应用层面也明确指出这条的内涵在于，如果一项专利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则或计算机程序本身，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求就属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。而大数据领域单纯的商业方法（模式）、特定算法或者计算机软件，其属性通常接近于智利活动规则和方法，因而往往不具备专利性。此外，专利需要的新颖性、创造性和实用性也导致“数据编排、选择和计算”难以适用《专利法》进行保护。

（三）《反不正当竞争法》商业秘密条款的运用

鉴于《著作权》和《专利法》在保护数据知识产权时存在较大局限性，实践中通常会援引《反不正当竞争法》尤其是其中的第9条商业秘密条款、第2条和12条一般条款和兜底条款来保护数据权益，目前的很多判例也都是基于《反不正当竞争法》来保护数据权益的。

然而，在大数据产业下，《反不正当竞争法》第9条商业秘密保护条款，可能仍然无法满足数据保护的真正要求，第9条要求的受保护的数据首先要构成“商业秘密”，门槛相对较高。此外，援引商业秘密条款来保护数据权益也可能导致企业的恶意数据隐藏，从而引发数据垄断问题。

近年来，企业对于不具备商业秘密所要求的新颖性和著作权法要求的独创性的大数据，往往援引《反不正当竞争法》第2条和第12条，主张纳入该条的“合法权益”予以保护。考虑到不正当竞争行为的多样性和不断花样翻新，仅仅依靠法律中的具体类型规定无法有效应对，因此，我们看到在很多判例中往往是对《反不正当竞争法》第2条第2款和第12条第4款中的“不正当竞争”作扩张解释，来实现对数据权益的保护。但该兜底条款的适用须满足以下条件：首先，经营者对于数据信息具有合法权益；其次，行为具有不正当性，违反诚实信用或公认的商业道德；再次，造成了实质损害，即“损害其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序”。显然，《反不正当竞争法》一般条款和兜底的保护具有较大的不确定性，而且需要将数据秩序转化为竞争秩序，因此并不能完全覆盖数据保护的独特要求。

数字经济的发展，需要平衡数据知识产权保护与数据合理流动、充分利用之间的关系。既要尊重数据处理者的数据产权，发挥知识产权激励作用，又要遵循数据产业发展规律，促进数据资源的流通和交易，还要规制数据相关的垄断行为，防止出现“围墙花园”。在坚持数据安全、公共利益保障和个人信息保护的基础上，实现数据知识产权保护和数据有效利用有机统一。