優質國資法律服務的底層邏輯是什麼？

筆者認為，優質國資法律服務的目標應從國有企業、國有企業人員兩個層面著眼：

從《企業國有資產法》《企業國有資產監督管理暫行條例》等法律法規看，國有企業具有兩大責任或目標：促進企業國有資產保值增值和防止企業國有資產流失。因此，為國有企業提供法律服務也應以此作為目標，即在國有資產流失風險可控的前提下促進相關事項落地，進而促成國有資產保值增值。

但是，在實踐中，這兩大目標並非總是完全統一的，反而可能在特定情況下存在一定的緊張甚至對立關系。如何把握此中的平衡與原則是致力於提供優質服務的律師必須思考與解決的問題，也是律師履行社會責任的重要表現。

要促進國有資產保值增值，國有企業就需要謀發展，要做事情並做成事情，但要防止國有資產流失，又需做好相關事項的風險防控，關鍵時刻可能還要及時“踩刹車”。在國有企業擬做的事項存在法律風險的情況下，如何設計法律風控措施？國有企業基於各種原因需要做一件事時，服務律師應如何給出意見？

這些問題都需要服務律師綜合考量，並提供可行的解決方案。在筆者看來，當前述兩大目標發生沖突時，可按如下原則處理：

▋ （1）當兩大目標沒有根本沖突時，應把握二者合理平衡，應盡力考慮設計並落實法律風控措施，確保事項的重大法律風險可控，進而促成事情落地，因為任何國有企業聘請律師絕不僅是為了聽哪些事情有法律風險。

比如，國有企業擬收購的標的股權被司法凍結，存在過戶障礙且標的股權轉讓方無錢還債先行解凍，該交易存在較大風險和法律障礙，但可提出如下風控措施，進而促成交易：與標的股權轉讓方、債權人協商，以解凍所需金額為限作為股權轉讓首付款，支付至公證處資金監管賬戶並辦理擔保提存公證，在辦理標的股權解凍、過戶後，再將資金劃入債權人賬戶。

▋ （2）當兩大目標發生根本沖突時，應以防止國有資產流失為先，如因故難以設計或落實法律風控措施，導致事項的重大法律風險不可控，在爭取國有企業領導理解後可書面提出不宜實施該事項。

比如，國有企業擬全資收購某光伏產業項目公司，但經盡調發現該公司的光伏項目客觀上已無法按計劃建成投產，按光伏補貼政策要求，項目存在被取消補貼資格的風險。經諮詢主管部門，計劃投產時間雖在可再生能源發電項目信息管理平臺可申請修改，但並不能據此完全避免被取消項目補貼資格的問題。至此，為避免投資發生重大損失風險，應建議國有企業取消該項投資計劃。

▋ （3）如由於相關規定不明確或缺乏規定，導致擬做的事項存在程序違規風險，但交易相關方均為國有獨資或全資公司，最終並不存在國有資產流失風險的，可在合理提示風險的前提下協助企業推動該事項落地。

比如，國有企業要以資本公積轉增注冊資本，是應按《企業國有資產交易監督管理辦法》（簡稱“32號令”）履行相關程序，還是可直接按《公司法》辦理相關手續即可？32號令並無明確規定，對這一特殊增資行為，由於其與32號令規定的一般增資行為有所不同，且不存在國有資產流失風險，故可認為不需要履行32號令規定的程序。

從《公司法》《民法典》《勞動合同》《刑法》以及《國務院辦公廳關於建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》等規定看，國有企業從業人員面臨民事、行政、刑事、國資等多重法律責任風險。

服務律師固然是受國有企業聘請為其提供法律服務，但任何企業都只是一個虛擬的法人主體，各項事務還是需國有企業從業人員具體一件件的做，如出現問題，承擔責任的主要是國有企業從業人員。

筆者認為，律師協助國有企業人員合規履職，是確保國有企業各項經營投資行為合規的重要前提，也是讓國有企業人員勇於擔當、放手幹事，為國有企業作出貢獻的重要保障。故律師為國有企業服務，也需在具體實踐中協助國有企業從業人員避免承擔前述法律責任。

▋ 首先，全面適用規則。國有企業作為市場主體，具有多重身份屬性，進而需適用多重規定，但國資監管規定一般並沒有超越其他法律法規的特殊地位，故全面適用規則就很重要。

以持有新三板掛牌的保險公司10%股份的國有企業為例，如其擬將該股份無償劃轉給另一個國有企業，其既需適用國資監管關於無償劃轉的規定，也需要適用《公司法》《民法典》等一般規定，還需適用《保險公司股權管理辦法》等金融行業監管規定，更需適用《非上市公眾公司收購管理辦法》《非上市公眾公司信息披露管理辦法》等資本市場監管規定。

▋ 其次，準確並靈活適用規則。經過多年的發展與完善，國資監管規定已浩如煙海，涉及的層級、部門與形式眾多，在如此複雜的國資監管規定體系下，還存在一些規定不明確或理解有爭議的問題。故如何準確、靈活適用國資監管規定，是國資法律服務中的重要問題，也是一個很大的難點。

比如，一個國有企業下屬子公司擬引入民營資本合作並進行混合所有制改革，應采取以子公司增資或者股權轉讓的方式，還是采取以所持子公司股權作價入股合資新設公司的方式？不同的國有股比例對未來混改企業適用國資監管規定的區別如何？對此，服務律師應在確保合規的前提下，告知客戶不同方案的優劣，最終根據客戶的需求和實際情況，提出全面可行的方案。

▋ 首先，促成服務事項合規實施。近年來先後出臺的《國務院辦公廳關於建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》《中央企業合規管理指引（試行）》從正反兩面要求：

（1）前者提出，“違反國家法律法規和企業內部管理規定”，造成國有資產損失以及其他嚴重不良後果的，應當追究責任。（2）後者提出，國有企業及其員工經營管理行為應符合法律法規、監管規定、行業準則和企業章程、規章制度以及國際條約、規則等要求。

據此，律師為國有企業經營管理行為把關時，應以合規為先，但“規”的範圍並不局限於法律法規和監管規定，還包括企業章程和內部管理規定，這是極易忽視的問題。

比如，國有企業經公開比選程序簽署的采購合同，雖不適用《招標投標法》關於不得修改合同實質性內容的規定，但也不能徑直告知國有企業只要雙方協商一致就可以修改，因為國有企業內部可能對比選采購合同的修改也有相應的限制性管理規定。

▋ 其次，促進服務事項合理實施。由於防止國有資產流失、促進國有資產保值增值的目標導向和審計監督的要求，確保國有企業的經營管理行為合規實施只是基礎性要求，還要考慮該等行為是否合理。

實踐中，在擬從事行為並不違反法律法規禁止性規定或暫無明確監管規定的情況下，許多時候國有企業仍會積極征求律師意見。此時律師不宜直接回複“此類情況企業自主決策即可”，而應換位思考，站在理性人和審計監督的角度審視其擬從事行為的合理性，並為其尋找類似國有企業針對類似行為的一般做法作為參考，最終提出優化建議。

比如，某地方省屬企業的下屬參股公司請求為其銀行貸款提供擔保，而當時省國資監管部門暫未出臺對省屬國有企業對外擔保的監管規定。該省屬企業對是否應要求參股公司其他股東按持股比例同步提供擔保存在疑慮，但鑒於其他大部分地方出臺的國有企業對外擔保監管規定均有此要求，且得知另一兄弟省屬企業已有按持股比例為參股公司擔保的做法，故應向該省屬企業建議其向下屬參股公司提供擔保的前提是其他股東願意按持股比例同步提供擔保。

根據以上分析，筆者認為，通過全面、準確並靈活適用法律法規和國資監管規則，保障國有企業將各項經營投資行為既合規又合理地實施，最終實現國有企業及其人員兩個層面的服務目標，就是優質國資法律服務的底層邏輯。