从专利无效和诉讼的角度看权利要求的撰写

对于独立权利要求的保护范围，我们追求的目标应该是“适当”，即与发明创造相对于现有技术实际做出的贡献相匹配。保护范围过大，容易因覆盖了现有技术的内容导致权利要求被无效，保护范围过小，相当于放弃了部分权利，于权利人不利。对于发明创造具体作出贡献的大小，应该基于发明人对现有技术的了解，以及专利工程师、代理师对现有技术的检索来确定。

为了在诉讼中减少侵权人采取分工合作逃避法律责任的可能性，应以发明创造可实施的最小单元作为权利要求保护的主题，将该最小单元进一步的应用、最终产品等作为多个并列的独立权利要求。比如发明创造涉及白炽灯用的灯丝，应该把灯丝、白炽灯、灯丝的制作方法等分别作为独立要求要求的主题进行多层次保护。

独立权利要求的撰写，还要注意不要写入非必要技术特征。在诉讼中，判定是否构成侵权，依据的是全面覆盖原则。如果对方的产品比权利要求的技术方案，少了一个及以上技术特征，就不能认定为侵权，因此不能将“无关紧要”的技术特征写入权利要求中。撰写前，首先需要确定本申请相对于现有技术解决的技术问题，该技术问题宜小不宜大，宜具体不宜笼统。由技术问题反推，不是解决这一技术问题所必须的技术特征不要写入权利要求，当然，对于必要的技术特征，也不能遗漏。

撰写权利要求时，需要对技术特征进行适当的上位概况，将本领域已经普遍知晓或者足以预见到的一些替代性技术手段进行概况，写入权利要求中。虽然在专利侵权判定中，允许适用等同侵权原则，将等同的技术方案纳入权利要求的保护范围，但是，在撰写权利要求时，仍需尽量对技术特征进行上位概况。原因主要为，在侵权诉讼中，等同原则的适用有明确的“三个基本相同加容易想到”的标准，需要权利人去举证说明，这往往是双方争议较大的地方，并且，为了平衡权利人和社会公众的利益，等同原则的适用，受到捐献原则、禁止反悔原则等诸多限制，如果可以提前把等同的技术特征进行上位概括，写入权利要求中，则可以直接适用相同侵权的原则，大大降低了权利人维权的难度。

从属权利要求布局合理，是指从属权利要求在独立权利要求的基础上，层层设防，构筑进可攻，退可守的“阵地”。

从属权利要求布局合理，有利于增加竞争对手规避的难度，提高专利的价值。我们知道，专利可以构筑保护屏障，达到“跑马圈地”的效果，但是按照专利法的规定，竞争对手可以在专利公开的技术方案的基础上进一步改进，申请从属专利，相当于在原专利保护范围内挖了个洞，如果竞争对手申请的从属专利数量足够多，那么原专利权构筑的保护屏障将形同虚设。原专利权人想实施自己的专利的话，有可能需要获得竞争对手的许可，从而陷入被动局面。因此，需要在专利撰写阶段，将能够进一步解决技术问题，带来更优化技术效果的技术特征写入从属权利要求，同时尽量思考技术方案将来的改进方向，进行提前的布局。

从属权利要求布局合理，有利于维持专利稳定有效。独立权利要求的保护范围最大，是整个权利要求布局的最前沿“阵地”，一旦独立要求要求的阵地失守，从属权利要求的重要性就体现出来了。按照专利法的规定，在专利无效程序中，权利要求的修改方式一般仅限于删除、合并和技术方案的删除三种，因此，在专利申请阶段，将说明书中进一步优化的实施方式，以及其他对现有技术做出贡献的技术特征写入从属权利要求中，对维持专利有效非常重要。实践中经常遇到“凑数”的从属权利要求，比如没有实际技术效果的参数的限定、常规的材料的选择等，这类权利要求根本“无险可守”，没有任何实际意义。另外，在实践中还经常遇到从属权利要求的引用关系是依次顺序引用的，这种布局方式一般不合理，如果独立权利要求被无效掉，容易导致剩余的技术方案保护范围过小。

权利要求的保护范围要明确，使权利的范围与社会公众可以自由实施的范围的边界尽量清晰。描述技术特征要使用确定性的词语，不要使用“大约”、“高温”等模糊性的词语。对于产品权利要求，其包括哪些部件也要是确定的。笔者曾经代理过一个案件，权利要求为“一种充电器，包括：插头，所述插头和插座连接……”，对于这个权利要求，主题名称的“充电器”是否包含插座是不清晰的，实际上，插座只是插头的使用环境，对于充电器来说属于非必要技术特征，不应包含在充电器中，可以修改为“一种充电器，包括：插头，所述插头用于与插座连接……”。

权利要求技术特征的撰写，还要注意侵权可视度要尽量高，减少举证难度。在侵权诉讼中，需要将被诉侵权产品的技术方案和专利权利要求的技术方案进行比对，判断是否落入专利的保护范围，当权利要求的技术特征在被诉侵权产品上无法直观的或者借助于简单的辅助工具确定时，原告的举证难度和成本将提高。权利要求的技术特征越简单容易，能直观得出被诉侵权产品的技术特征和权利要求的技术特征相同或等同的结论，侵权可视度越高，要尽量避免使用无法直观的或者借助于简单的辅助工具确定的微观结构、组分、参数等作为权利要求的技术特征。

功能性技术特征，是指使用功能或效果表述的技术特征。例如，“一种扫描仪，其特征在于，该扫描仪包括：……以及一个借口模块，用于将所述扫描仪连接到一个计算装置上，并从该计算装置接收电源和系统控制信号。”对于该权利要求中的“接口模块”，仅使用了功能进行描述，需要通过阅读说明书及附图才能了解实现该功能的具体实现方式，属于功能性技术特征。

对于功能性技术特征，在专利审查和无效阶段，审查员一般采用最大范围解释，解释为覆盖所有能够实现该功能的实施方式，增加了授权的难度，也增加了被无效掉的风险；在诉讼阶段，法官一般采用缩小解释，解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同的方式。因此，采用功能性特征撰写权利要求在专利的整个流程中都没有好处，应该尽量避免使用功能性特征。

对于产品权利要求，尽量使用结构和位置关系来限定，对于方法权利要求，尽量使用步骤和顺序进行限定，除非使用结构、步骤等无法描述清楚时，才考虑使用功能或效果进行描述。即使要使用功能性的技术特征，也要尽量采用功能加结构的方式。

如果数值范围的选择对现有技术作出了贡献，可以在权利要求中对该数值范围进行保护。在撰写权利要求时，数值范围的大小，取决于发明人通过科学实验验证，能够解决相关技术问题，取得有益的技术效果的数值范围。在专利审查中，对于数值范围，通常要求要有端点值附近的实施例进行支撑。在无效或诉讼中，经常遇到权利要求中有对数值范围的保护，但是说明书中没有给出关于数值范围的任何实施例，无效口审或诉讼庭审中，发明人也无法明确该数值范围能够带来的有益的技术效果，或者只是泛泛而谈，通常认为，这类数值范围不属于创造性劳动成果，属于本领域技术人员的一些常规选择。另外，专利权人在诉讼中主张权利要求保护的数值范围之外的不同数值特征属于等同特征的，法院一般不予支持。

捐献原则是指，对仅在说明书或者附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案，视为专利权人放弃了该技术方案，捐献给了社会，在诉讼中，专利权人不能通过等同的方式将该放弃的技术方案纳入专利的保护范围。捐献原则主要是为了保护社会公众对专利权利要求公示作用的信赖利益。因此，在撰写权利要求时，需要将实施例进行概括写入权利要求，或者将优选的实施方式写入从属权利要求，使权利要求的保护范围大于或者等于说明书实施例记载的范围。

在我国目前提高专利质量的大背景下，如何使专利既能做防守的盾牌，又能做攻击的利器，专利申请文件，尤其是权利要求的撰写起到很大的作用。专利无效和诉讼作为检验权利要求撰写质量的重要标准，将其中的一些基本规则用于指导权利要求的撰写，有利于打造真正高价值的专利。

注释：

[1] 数据来源 超凡研究院 《2021年中国专利无效决定统计分析》。