從專利無效和訴訟的角度看權利要求的撰寫

對於獨立權利要求的保護範圍，我們追求的目標應該是“適當”，即與發明創造相對於現有技術實際做出的貢獻相匹配。保護範圍過大，容易因覆蓋了現有技術的內容導致權利要求被無效，保護範圍過小，相當於放棄了部分權利，於權利人不利。對於發明創造具體作出貢獻的大小，應該基於發明人對現有技術的了解，以及專利工程師、代理師對現有技術的檢索來確定。

為了在訴訟中減少侵權人采取分工合作逃避法律責任的可能性，應以發明創造可實施的最小單元作為權利要求保護的主題，將該最小單元進一步的應用、最終產品等作為多個並列的獨立權利要求。比如發明創造涉及白炽燈用的燈絲，應該把燈絲、白炽燈、燈絲的制作方法等分別作為獨立要求要求的主題進行多層次保護。

獨立權利要求的撰寫，還要注意不要寫入非必要技術特征。在訴訟中，判定是否構成侵權，依據的是全面覆蓋原則。如果對方的產品比權利要求的技術方案，少了一個及以上技術特征，就不能認定為侵權，因此不能將“無關緊要”的技術特征寫入權利要求中。撰寫前，首先需要確定本申請相對於現有技術解決的技術問題，該技術問題宜小不宜大，宜具體不宜籠統。由技術問題反推，不是解決這一技術問題所必須的技術特征不要寫入權利要求，當然，對於必要的技術特征，也不能遺漏。

撰寫權利要求時，需要對技術特征進行適當的上位概況，將本領域已經普遍知曉或者足以預見到的一些替代性技術手段進行概況，寫入權利要求中。雖然在專利侵權判定中，允許適用等同侵權原則，將等同的技術方案納入權利要求的保護範圍，但是，在撰寫權利要求時，仍需盡量對技術特征進行上位概況。原因主要為，在侵權訴訟中，等同原則的適用有明確的“三個基本相同加容易想到”的標準，需要權利人去舉證說明，這往往是雙方爭議較大的地方，並且，為了平衡權利人和社會公眾的利益，等同原則的適用，受到捐獻原則、禁止反悔原則等諸多限制，如果可以提前把等同的技術特征進行上位概括，寫入權利要求中，則可以直接適用相同侵權的原則，大大降低了權利人維權的難度。

從屬權利要求布局合理，是指從屬權利要求在獨立權利要求的基礎上，層層設防，構築進可攻，退可守的“陣地”。

從屬權利要求布局合理，有利於增加競爭對手規避的難度，提高專利的價值。我們知道，專利可以構築保護屏障，達到“跑馬圈地”的效果，但是按照專利法的規定，競爭對手可以在專利公開的技術方案的基礎上進一步改進，申請從屬專利，相當於在原專利保護範圍內挖了個洞，如果競爭對手申請的從屬專利數量足夠多，那麼原專利權構築的保護屏障將形同虛設。原專利權人想實施自己的專利的話，有可能需要獲得競爭對手的許可，從而陷入被動局面。因此，需要在專利撰寫階段，將能夠進一步解決技術問題，帶來更優化技術效果的技術特征寫入從屬權利要求，同時盡量思考技術方案將來的改進方向，進行提前的布局。

從屬權利要求布局合理，有利於維持專利穩定有效。獨立權利要求的保護範圍最大，是整個權利要求布局的最前沿“陣地”，一旦獨立要求要求的陣地失守，從屬權利要求的重要性就體現出來了。按照專利法的規定，在專利無效程序中，權利要求的修改方式一般僅限於刪除、合並和技術方案的刪除三種，因此，在專利申請階段，將說明書中進一步優化的實施方式，以及其他對現有技術做出貢獻的技術特征寫入從屬權利要求中，對維持專利有效非常重要。實踐中經常遇到“湊數”的從屬權利要求，比如沒有實際技術效果的參數的限定、常規的材料的選擇等，這類權利要求根本“無險可守”，沒有任何實際意義。另外，在實踐中還經常遇到從屬權利要求的引用關系是依次順序引用的，這種布局方式一般不合理，如果獨立權利要求被無效掉，容易導致剩餘的技術方案保護範圍過小。

權利要求的保護範圍要明確，使權利的範圍與社會公眾可以自由實施的範圍的邊界盡量清晰。描述技術特征要使用確定性的詞語，不要使用“大約”、“高溫”等模糊性的詞語。對於產品權利要求，其包括哪些部件也要是確定的。筆者曾經代理過一個案件，權利要求為“一種充電器，包括：插頭，所述插頭和插座連接……”，對於這個權利要求，主題名稱的“充電器”是否包含插座是不清晰的，實際上，插座只是插頭的使用環境，對於充電器來說屬於非必要技術特征，不應包含在充電器中，可以修改為“一種充電器，包括：插頭，所述插頭用於與插座連接……”。

權利要求技術特征的撰寫，還要注意侵權可視度要盡量高，減少舉證難度。在侵權訴訟中，需要將被訴侵權產品的技術方案和專利權利要求的技術方案進行比對，判斷是否落入專利的保護範圍，當權利要求的技術特征在被訴侵權產品上無法直觀的或者借助於簡單的輔助工具確定時，原告的舉證難度和成本將提高。權利要求的技術特征越簡單容易，能直觀得出被訴侵權產品的技術特征和權利要求的技術特征相同或等同的結論，侵權可視度越高，要盡量避免使用無法直觀的或者借助於簡單的輔助工具確定的微觀結構、組分、參數等作為權利要求的技術特征。

功能性技術特征，是指使用功能或效果表述的技術特征。例如，“一種掃描儀，其特征在於，該掃描儀包括：……以及一個借口模塊，用於將所述掃描儀連接到一個計算裝置上，並從該計算裝置接收電源和系統控制信號。”對於該權利要求中的“接口模塊”，僅使用了功能進行描述，需要通過閱讀說明書及附圖才能了解實現該功能的具體實現方式，屬於功能性技術特征。

對於功能性技術特征，在專利審查和無效階段，審查員一般采用最大範圍解釋，解釋為覆蓋所有能夠實現該功能的實施方式，增加了授權的難度，也增加了被無效掉的風險；在訴訟階段，法官一般采用縮小解釋，解釋為僅僅涵蓋了說明書中記載的具體實現方式及其等同的方式。因此，采用功能性特征撰寫權利要求在專利的整個流程中都沒有好處，應該盡量避免使用功能性特征。

對於產品權利要求，盡量使用結構和位置關系來限定，對於方法權利要求，盡量使用步驟和順序進行限定，除非使用結構、步驟等無法描述清楚時，才考慮使用功能或效果進行描述。即使要使用功能性的技術特征，也要盡量采用功能加結構的方式。

如果數值範圍的選擇對現有技術作出了貢獻，可以在權利要求中對該數值範圍進行保護。在撰寫權利要求時，數值範圍的大小，取決於發明人通過科學實驗驗證，能夠解決相關技術問題，取得有益的技術效果的數值範圍。在專利審查中，對於數值範圍，通常要求要有端點值附近的實施例進行支撐。在無效或訴訟中，經常遇到權利要求中有對數值範圍的保護，但是說明書中沒有給出關於數值範圍的任何實施例，無效口審或訴訟庭審中，發明人也無法明確該數值範圍能夠帶來的有益的技術效果，或者只是泛泛而談，通常認為，這類數值範圍不屬於創造性勞動成果，屬於本領域技術人員的一些常規選擇。另外，專利權人在訴訟中主張權利要求保護的數值範圍之外的不同數值特征屬於等同特征的，法院一般不予支持。

捐獻原則是指，對僅在說明書或者附圖中描述而未被概括到權利要求中的技術方案，視為專利權人放棄了該技術方案，捐獻給了社會，在訴訟中，專利權人不能通過等同的方式將該放棄的技術方案納入專利的保護範圍。捐獻原則主要是為了保護社會公眾對專利權利要求公示作用的信賴利益。因此，在撰寫權利要求時，需要將實施例進行概括寫入權利要求，或者將優選的實施方式寫入從屬權利要求，使權利要求的保護範圍大於或者等於說明書實施例記載的範圍。

在我國目前提高專利質量的大背景下，如何使專利既能做防守的盾牌，又能做攻擊的利器，專利申請文件，尤其是權利要求的撰寫起到很大的作用。專利無效和訴訟作為檢驗權利要求撰寫質量的重要標準，將其中的一些基本規則用於指導權利要求的撰寫，有利於打造真正高價值的專利。

注釋：

[1] 數據來源 超凡研究院 《2021年中國專利無效決定統計分析》。