淺析保護傘條款在ICSID中裁決不一致的現象

本文轉自微信公眾號：德賽法務

一、雙邊投資協定簡介

雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty）是20世紀80年代流行起來的，為了吸引外國投資者，資本輸入國與資本輸出國簽訂的保護外國私人投資者的條約。BIT給投資者更廣泛的權利，也為與貿易相關的爭議解決提供了更多方式。根據BIT，投資者可以將投資爭議提交ICSID仲裁解決，從而規避可能產生的在東道國本地司法系統下，對投資者不利的判決。ICSID（International Centre for Settlement of Investment Disputes）憑借相對其他仲裁機構更易強制執行裁決的優勢，吸引了眾多投資者。截至2021年7月，世界範圍內有效力的雙邊投資協定有2257個，ICSID已經處理了其中838個仲裁案件。

二、雙邊投資協定下的保護傘條款

（一）保護傘條款概念

     在國際關系中，國際條約和國家間協定的約束力主要來源於國家承諾，保護傘條款就是東道國的承諾執行機制的體現，它的作用在於要求締約國遵守與他國投資者簽訂的所有投資義務。 保護傘條款一般指國際投資協定中的“承諾的遵守（observance of commitments）”條款，有時也出現在“其他義務”條款中。

     保護傘條款如同保護傘一般將經過外國投資者艱苦努力與妥協從東道國政府得到的承諾置於國際投資協定的保護之下，當東道國政府違反了投資合同中所給予的承諾，投資者即可依據雙邊投資協定中的保護傘條款主張國際仲裁的權利。其創設目的在於允許將任何東道國違反其與投資者簽訂的具體投資合同的行為放在國際法層面解決。隨著“投資”的含義擴大，包括間接投資和財產權利在內的所有涉及“投資”的爭端都有可能被納入保護傘條款的保護範圍而被提升到國際層面進行處理。

     保護傘條款起初是發達國家用來保護本國投資者在外國的投資利益的工具，後來逐步演變為發展中國家解決投資保護爭端、捍衛國家主權的方式方法。然而這樣的做法也迫使不少國家在新的BIT修訂中，重新考量是否將保護傘條款納入條約。這個焦點產生的問題及影響，也正是本節後續要探討的主要內容。

（二）保護傘條款曆史與發展

     保護傘條款的曆史，最早可以回溯到二十世紀五十年代英伊石油公司（Anglo-Iranian）與伊朗政府的國際投資爭端。

     1951年，由於伊朗政壇動蕩，新政府上臺後實施了伊朗石油國有化的法案，英伊石油公司與原政府達成的長期石油特許協議中，此前商定的所有石油業務和投資收益都被依法征收。英伊石油公司提出的所有仲裁請求和訴請國際法院解決爭端的舉措都以失敗告終。

     英伊石油公司與伊朗政府的爭端，直到新政府重新開始重視外國投資時，才得到了進展。

     在1954年的《爭端解決協定草案》中，英伊石油公司的顧問Elihu Lauterpacht就此問題主要給出了兩個解決意見：“1）涉及到持續經營伊朗某些固定石油設備“聯營協議”；2）伊朗和英國之間的“保護傘條約”，包括了“聯營協議”以及伊朗為履行上述協議而做出的承諾。”此草案開啟了一個全新的機制，即，英伊石油公司與伊朗政府之間的任何合同，都“以違反合同或者以爭端解決事實上違反了條約的方式被伊朗和英國之間的條約所包含或涉及”而處理。在保護傘條款的作用下，伊朗政府任何對合同條款的違反和不履行行為，都將上升到違反兩國雙邊條約的層面。該條款在1959年，正式出現在《相互保護外國私人財產權利的國際公約草案》第四款，Lauterpacht本人也參與起草了這一草案。隨後，在德國和巴基斯坦雙邊投資協定（1959）的第七條中也出現了類似的表述，此條款也成為德國1991年BIT範本中，保護傘條款（第八條第二款）的來源。

     除雙邊投資協定之外，《多邊投資協定草案（Multilateral Agreement on Investment）》也曾圍繞是否將保護傘條款納入多邊投資協定展開討論。但由於起草小組始終未能在應將保護傘條款納入實體規範還是僅作為程序性規範，以及是否應將“條約必守”的原則引入的這兩個核心問題中達成一致，而保護傘條款在最終的《多邊投資協定草案》中並未出現明確規定。

三、仲裁庭對保護傘條款的分歧與裁決梳理

     一般來說，ICSID對保護傘案件有兩種解釋方法，即以SGS v. Pakistan為代表的限縮解釋( restrictive interpretation）和以SGS v. Philippines為代表的擴張解釋（broad interpretation）。限縮解釋下，仲裁庭認為自己對純合同索賠之訴沒有管轄權，因為雙邊投資協定下保護傘條款並不延伸至此類索賠。而采用擴張解釋的仲裁庭主張，在爭議當事人沒有明確同意其他管轄法院時，仲裁庭基於BIT規定的保護傘條款，可以審查合同之訴。下文將對采用這兩種解釋方法的案件進行列舉。

（一）保護傘條款的表述及爭議

     保護傘條款的設立，刺破了公權力與私法的隔阂，將國家違反商業合同的行為，上升到違反國際條約的高度。但在仲裁實踐中，仍有許多仲裁庭需要考量的因素。根據UNCTAD的統計，在全球已進行文本統計的2815份投資協議中，1107份中在不同程度上包含保護傘協議的內容。由於保護傘條款在雙邊投資協定中出現的頻率較高，且雙邊投資協定下，保護傘條款的撰寫方式十分多樣，在爭端解決時，仲裁庭必要對保護傘條款作出解釋，具體來說，在選擇解釋方法時考慮的要素包括：1）保護傘條款在條約的位置是否對其解釋有影響；2）哪些義務或承諾受到保護傘條款的保護；3）哪些投資者和投資可以通過保護傘條款獲益。

     文義是仲裁庭進行解釋時不可掙脫的根本，而保護傘條款中術語的使用和本身內涵的寬泛性，也給國際投資仲裁案件的裁決帶來了不可預見性與不穩定性。如，保護傘條款的通常表述中，為了將締約國的條約義務盡量擴展以達到兜底條款（catch-allprovision）的效用，有些條款中會選擇使用“any undertakings”, “any obligation”, “all obligations”的表述，來窮盡條款中的所有義務，1991年德國雙邊投資協定範本第8條第2款就是其中一個典型案例。而另一些雙邊條約中，保護傘條款的表述則較為模糊和寬泛。如在1991年澳大利亞-波蘭的雙邊投資協定中，保護傘條款規定如下：“締約一方應在其法律允許的範圍內，盡其所能確保其就投資問題向締約另一方國民作出的書面承諾得到尊重”。

     早在20世紀50年代，保護傘條款就已面世且廣受爭議，但是直到SGS v. Pakistan和SGS v. Philippines這兩個裡程碑式案件的出現，才真正將對保護傘條款的線索性解釋和擴張性解釋這一重大爭議帶到世人面前，讓保護傘條款成為國際投資爭端解決領域的熱門議題。

     SGS v. Pakistan一案中，巴基斯坦政府單方面終止了與瑞士公司SGS簽訂的裝運前檢驗合同(Pre-Shipment Inspection Agreement, PSI Agreement)，SGS因此根據瑞士-巴基斯坦BIT在ICSID提起仲裁，訴稱巴基斯坦政府違反了自身的條約義務，包括前述雙邊投資協定第11條規定的保護傘條款的義務。在此案中，仲裁庭駁回了SGS公司提出的應裁決巴基斯坦政府違反條約義務的請求。仲裁庭認為，如果對瑞士-巴基斯坦BIT第11條進行擴張性解釋，將東道國對商業合同的違反上升到對條約義務的違反，勢必會為該國帶來數目巨大的投資爭端案件，同時濫訴也可能給ICSID帶來巨大的案件壓力。並且，如果這種解釋形成先例，投資者可主動選擇的爭議解決機構不僅包括東道國法院，還包括了國際仲裁機構，而只能被動等待投資者選擇的東道國可能處於不利地位。另外，BIT中還存在著其他保護性條款。對保護傘條款進行擴張解釋，這將給合同雙方的地位造成巨大的不對等，也會使其他保護性條款流於無用。

     而在另一個標志性案件SGS v. Philippines中，仲裁庭則做出了相反的裁決，援引保護傘條款，裁定仲裁庭對合同糾紛擁有管轄權，並將菲律賓政府的合同義務上升到了條約義務的高度。在此案中，仲裁庭對比了瑞士-巴基斯坦BIT和瑞士-菲律賓BIT中保護傘條款的表述。在瑞士-巴基斯坦的BIT中，保護傘條款的表述為：“締約任何一方應不斷保證遵守它對締約另一方投資者的投資所作的承諾”；而在瑞士-菲律賓BIT中，保護傘條款的表述則更為精密：“它（締約國）對其領土內的特定投資所承擔的任何義務”。仲裁庭認為，在瑞士-菲律賓BIT的保護傘條款中，使用了“anyobligation”以及“specific investments”這樣的表述，前者賦予了仲裁庭包容性（inclusive）的管轄權，使得仲裁庭不僅對菲律賓政府負有的條約義務有管轄權，而且對商業合同所產生的合同義務也具有管轄權；而後者也限縮了仲裁庭的管轄權，即，僅有涉及到“特殊投資”的案件才可以適用保護傘條款。最終，仲裁庭依據以上對本案與先例做出了區分，認瑞士-巴基斯坦BIT中保護傘條款的表述較之本案所涉條款相對模糊，因此本案的個案分析中，仲裁庭對於雙邊投資協定之外的商事合同義務，也具有管轄權。

（二）其他裁決梳理

     下文將通過引用案例的方式，展現仲裁庭常用的兩種對保護傘條款的解釋方法。在第一種限縮解釋中，以SGS v. Pakistan為代表的仲裁庭確定對單純的合同索賠之訴沒有管轄權。而在以SGS v. Philippines為代表的擴張解釋案件裡，將保護傘條款理解為雙邊投資條約賦予仲裁庭解決合同爭端的權利。

1.限縮解釋

JoyMining Machinery v. Egypt

CaseNo. ARB/03/11 [August 6, 2004]

     本案中投資者向埃及國營企業IMC提供兩套磷酸鹽開采設備，但為設備提供的擔保遲遲未被解除，於是根據埃及-英國BIT第2（2）條提起案件向ICSID申請仲裁。仲裁庭裁決在商業和合同爭議中，當事人應通過合同規定的爭端解決機制解決爭議。同時，仲裁庭認為國家與投資者的商業合同爭議與涉及國家幹預(state interference)的合同爭議有本質區別，純商業的爭議不應通過保護傘條款進入國際公法領域尋求解決。

PanAmerican Energy LLC and another v. Argentina

CaseNo. ARB/03/13 [July 27, 2006]

     仲裁庭認為美國-阿根廷BIT不會將保護範圍擴大到國家簽訂的普通商業合同，保護傘條款只保護主權國家身份而不是商業主體下，國家以合同方式簽訂的額外投資保護措施。

SaliniCostruttori SpA v. Jordan

CaseNo. ARB/02/13 [January 31, 2006]

     意大利-約旦BIT的第二條第四款規定“Each Contracting Party shall create and maintain in its territory a legalframework apt to guarantee the investors the continuity of legaltreatment, including compliance, in good faith, of all undertakingsassumed with regard to each specificinvestor”，可見其措詞與其他保護傘條款的通常撰寫方式不同。仲裁庭認為當事人之間並未約定承擔一切責任，只是保證將在法律框架內保證合同被屢行。

DukeEnergy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Equador

CaseNo. ARB/04/19 [August 18, 2008]

     Electroquil S.A. 是DukeEnergy的厄瓜多爾分公司，因為與厄瓜多爾政府有關於購電協議（Power Purchase Agreement, PPA）的爭議提請ICSID仲裁庭仲裁。仲裁庭的分析如下：

    （1）Electroquil應該被視作美國公司

   （2）裁決SGSv. Pakistan的觀點是obligations包括payment obligation，裁決LG&E則認為obligations必須由立法規定。本案中仲裁庭采用的是第一種觀點，即保護傘條款中采取的措辭“anyobligation”應該包括所有義務。

    （3）雙方當事人有對於在合同爭端中運用BIT的明示協定。

    （4）厄瓜多爾政府與Electroquil簽訂合同時簽署了行政命令，仲裁庭認為要想構成對保護傘條款的違反，國家主權幹預(sovereign interference)是必須要素。

綜上，厄瓜多爾政府違反了保護傘條款，應該承擔責任。

DaimlerFinancial Services AG v. Argentine Republic

CaseNo. ARB/05/1 [August 22, 2012]

     德國公司Daimler在ICSID對阿根廷政府提起仲裁，就阿根廷政府的立法及措施造成的2001-2002經濟危機對其造成的投資損失索賠，ICSID拒絕行使管轄權，理由是國際仲裁不適用。Argentina-GermanyBIT規定爭議結局必須先經過協商，再提交國內法院，最後才能通過國際仲裁解決。仲裁庭要審查BIT中當事國政府在投資者已經滿足提交國際仲裁的程序要求下的真正意圖是否是將爭議提交給仲裁而不是國內法院管轄。Consent必須明確存在而不能推定，方法包括express declaration or on the basis of acts “conclusively establishing” such consent.

ElPaso Energy International Company v. The Argentine Republic

CaseNo. ARB/03/15 [October 2, 2017]

     仲裁庭認為保護傘條款不適用於國家簽訂商業合同的行為，相反只涵蓋了國家以其主權身份（sovereign capacity）通過的額外投資保護條款下的義務，例如保證東道國國家立法的不利變化將不適用於投資者的投資的穩定條款（Stabilisation Clause），因為簽訂這類條款需要行使國家主體而不是商業主體擁有的權力。仲裁庭將保護投資者權利免受作為主權國家的政府侵犯，卻不會介入雙方當事人都是商業主體的爭議。對於僅僅是商業主體的國家當事人，投資者應當像對其他商業實體那樣進行訴訟，即通過國內法院或者合同約定的仲裁機制。

2.擴張解釋

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Philippines

CaseNo. ARB/02/6 [January 29, 2004]

     菲律賓政府拒絕支付SGS公司與其簽訂的的全面進口監督服務合同（CISS協議）下應支付的款項，SGS認為該行為違反了瑞士-菲律賓BIT的若幹款項，其中就包括BIT第十條第二款的保護傘條款，該條款規定“Each Contracting Party shall observe any obligation it has assumed withregard to specific investments in its territory by investors of theother Contracting Party”。SGS還主張在保護傘條款的規定下，菲律賓政府的合同違約行為已經上升為對BIT的違反。仲裁庭將SGS v. Pakistan案的保護傘條款與本案的保護傘條款進行對比後發現，Pakistan案的保護傘條款撰寫的較為模糊，於是拒絕了SGS v.Pakistan案的裁決意見，理由是繼續采納該案的限縮解釋方法將會對保護傘條款的理解增加難度。要想將保護傘條款運用到國家主體身上，只需要證明國家同意對某項具體投資行為承擔法律責任，而瑞士-菲律賓BIT的措辭是證明東道國之間有此合意的充分證據。但是，仲裁庭對這種解釋方法還是做出了限制，稱保護傘條款可以將合同之訴轉化為條約之訴並不意味著爭議演變為國際法問題，爭議依然受到合同的約束。

NobleVentures v. Romania

No.ARB/01/11 [October 12, 2005]

     仲裁庭說明了對合同條款的解釋方法：

    （1）通過條約上下文、條約用語的通常含義、條約的目的和宗旨，根據真誠善意原則作出解釋。補充性的解釋來源包括條約的準備工作以及締結條約的情況。同時還可以利用principle of effectiveness (effet utile)原則。當事人簽訂的合同第二條內容是“Each Party shall observe any obligation it may have entered into withregard to investments.”，仲裁庭認為該條款的用語是將其理解為保護傘條款的實質性證據。

    （2）雖然the object and purpose rule在BIT領域很少被用來揭示條款，但是因為如果從反面理解會完全剝奪投資者的救濟權利，所以在本案中適用。即使該條款本身目的不是為了救濟，但如果可以援引它來為救濟提供解釋工具那麼應該被利用。

    （3）仲裁庭還應該考慮到一個國際法慣例，即除非有明確證據表示當事國在簽訂BIT時有受約束的意圖，合同違約並不會導致國家承擔直接的國際責任。

     本案中，仲裁庭同樣根據《維也納公約》第31條，認為美國-羅馬尼亞BIT的保護傘條款（“Each Contracting Party shall observe any obligation it may have enteredinto with regard to investments”）具有將違反投資合同上升到違反條約的效果。但是，對於該條款是否將東道國對任何合同義務的違反等同於對BIT的違反，仲裁庭並未發表意見，理由是本案事實不需要仲裁庭走到對此種情況分析的地步。因此，雖然本案仲裁庭認可了SGSv. Philippines的解釋方法，但並沒有籠統地將合同義務無一例外地上升到條約義務。

Enron v. Argentina

CaseNo. ARB/01/3 [May 22, 2007]

     仲裁庭認為保護傘條款（“Each Party shall observe any obligation it may have entered into withregard to investments”）應該用真誠善意原則去做解釋，依據是維也納條約法公約（Vienna Convention）第三十一條第一款。在此根據上，仲裁庭認為“any obligation”應該被理解為囊括任何性質的義務，不僅是合同義務，還包括保護傘條款範圍下通過法律法規承擔的義務。

LG&E v. Argentina

CaseNo. ARB/02/1 [July 25, 2007]

     阿根廷政府在新修訂的天然氣法中取消了原先對外國投資者設定的關稅保障，仲裁員認為這種行為違反了BIT的保護傘條款。首先，阿根廷政府因為簽訂了BIT，BIT的保護傘條款規定了阿根廷對外國投資者負有的義務；其次，申請人LG&E符合外國投資者的定義；最後，LG&E的行為屬於投資。所以放棄對外國投資者原先做出的承諾違反了保護傘條款。

BureauVeritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v.Republic of Paraguay

CaseNo. ARB/07/9 [May 29, 2009]

     荷蘭-烏拉圭BIT保護傘條款（“Each Party shall observe any obligation it may have entered into withregard to investments of the other Contracting Party”）下“any obligation”包含的內容不限於國際義務或者非合同義務，所以對於規定法律義務的承諾並不應該施加限制。

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay

CaseNo. ARB/07/29 [February 10, 2012]

     本案中雖然合同條款第九條規定所有爭議交由巴拉圭內法院解決，但仲裁庭分析認為（1）巴拉圭簽署了BIT意味著對BIT下規定的保護傘條款的認可；（2）在BIT第九條第二款中對瑞士投資者可以對烏拉歸政府提起的仲裁采用的表述是 “disputeswith respect to investments”，並沒有做出任何限制；（3）BIT的保護傘條款賦予了ICSID對侵犯合同權利的管轄權，其中天然包含投資合同。綜上，仲裁庭可以聽取該案件。

Lemire v. Ukraine II 

CaseNo. ARB/06/18 [March 28, 2011]

    仲裁庭認定本案中美國-烏克蘭BIT下的保護傘條款使得任何對投資者與東道國簽訂的和解協議的違反都構成對BIT的違反。但最終仲裁庭未發現東道國違反了和解協議，於是東道國不需要承擔違反雙邊條約的責任。

  Micula v. Romania

CaseNo. ARB/05/20 [December 11, 2013]

     仲裁庭遵循了Enron案的觀點，即保護傘條款中提及到的“any obligation”包含與投資者的投資行為有關的所有性質的責任。但是，保護傘條款將對國家違反合同義務的管轄權賦予給BIT也不能將合同法問題轉化為國際公法的問題。因此需要確定在國內法下合同義務是否存在。這裡仲裁庭遵循了SGS v. Philippines的判斷標準。因為本案中申請人獲賠的權利在羅馬尼亞國家法中不屬於既得權（vested right），所以羅馬尼亞政府並不需要對債務承擔責任。

ESPF v. Italy

CaseNo. ARB/16/5 [September 14, 2020]

     仲裁庭裁決認為意大利政府頒布Spalmaincentivi法令的行為違反了對申請人投資行為的義務。對《能源憲章條約》（ECT）的保護傘條款（“Each Contracting Party shall observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investment of an Investor of any other Contracting Party”）中“any obligations”做出了擴大解釋。仲裁庭的理解是國家與投資者之間的投資合同是受該款下保護的義務。仲裁庭並未討論政府是否需要行使主權權力(sovereign power)才能涉及違反保護傘條款的問題，可能因為本案的具體違法行為即意大利政府頒布立法法令符合這一條件。

StrabagSE v. Libya

CaseNo. ARB(AF)/15/1 [June 29, 2020]

    被告利比亞政府認為在Austria-Libya BIT中的保護傘條款（‘[e]ach Contracting Party shall observe any obligation it may have enteredinto with regard to specific investments by investors of the other Contracting Party’）下contract claim不能變為treatyclaim，並且保護傘條款只有在stateacts in a sovereign capacity時才適用。這兩種論點都被ICSID仲裁庭拒絕。盡管當事人之間的合同並未提及puissancepublique（公共權力），但是合同標的是利比亞的公共基建項目，屬於政府在行使職能而不是單純的經濟活動，並且政府機構在合同履行期間多次行使政府權力，比如項目收尾必須得到政府同意，所以仲裁庭結論是利比亞政府確實在本案爭議中違反了義務，需要對申請人進行賠償。

四、判例影響及國家回應

     近年來，隨著PPP（public-privatepartnership）等公私合作模式在全球範圍內的廣泛流行，“保護傘條款”給東道國帶來的仲裁威脅也逐漸增加，世界範圍內，越來越多的國家在簽訂和更新雙邊投資協定時開始采取更審慎的態度，重新權衡“保護傘條款”給本國政府帶來的潛在的沖擊和繼續將“保護傘條款”納入投資協定的利弊。這這種普遍的擔憂下，一部分國家開始在新簽訂的雙邊投資協定中去除“保護傘條款”。

     以美國為例，美國1984年版的雙邊投資協定範本中就包含了“保護傘條款”的內容，規定“締約每一方應履行其對締約另一方的投資者的投資的義務”；而在其2004年和2012年版的雙邊投資協定範本中，“保護傘條款”均已不再出現。並且，由於在國際投資中，各國之間傾向於保持一種待遇對等，繼美國刪去“保護傘條款”之後，阿塞拜疆（2016）、巴西（2015）、加拿大（2014）、埃及（2015）、印度（2015）、塞爾維亞（2014）、斯洛伐克（2016）和土耳其（2016）等國均已放棄在Model BIT中加入“保護傘條款”。在ModelBIT中仍保留“保護傘條款”的只有奧地利（2008）一國。

     而根據UNCTAD曆年發布的國際投資報告，“保護傘條款”在新近簽訂的國際投資協定中出現的頻率也逐年降低：

包含“保護傘條款”的雙邊投資協定梳理（2012-2020）

年份	新簽訂雙邊條約的總數	包含“保護傘條款”的數量	包含“保護傘條款”的條約
2012	17	4	日本-科威特雙邊投資協定、 日本-伊拉克雙邊投資協定、 智利-中國香港自由貿易協定、 中日韓三邊投資協定（China-Japan-Korea，Republic of Trilateral Investment Agreement）。
2013	18	4	日本-沙特阿拉伯雙邊投資協定、 日本-緬甸雙邊投資協定、 白俄羅斯-老挝雙邊投資協定、 奧地利-尼日利亞雙邊投資協定。
2014	18	1	日本-塔吉克斯坦雙邊投資協定。
2015	21	5	安哥拉-巴西合作和便利化投資協定 日本-蒙古國經濟夥伴協定 日本-阿曼雙邊投資協定 日本-烏克蘭雙邊投資協定 日本-烏拉圭雙邊投資協定。
2016	18	2	奧地利-吉爾吉斯斯坦雙邊投資協定 伊朗-日本雙邊投資協定中含有不同程度的“保護傘條款”
2017	13	1	China–Hong Kong, China Investment Agreement
2018	29	1	Mali–United Arab Emirates BIT
2019	15	2	EU–Viet Nam Investment Protection Agreement Islamic Republic of Iran–Nicaragua BIT
2020	9	0

    由此可以看出，大部分國家對“保護傘條款”態度轉為冷淡和保守。除了有限幾個國家之外，刪去“保護傘條款”的大部分國家在簽訂雙邊投資協定時的主流趨勢，且包含“保護傘條款”的BIT比例逐漸降低。並且，在近幾年簽訂的國際投資協定中，僅有日本、奧地利等國仍堅持將“保護傘條款”納入協定。

五、仲裁實踐中的框架性目標修正及評議

（一）框架性目標修正

    對保護傘條款的兩種解釋方法反映了仲裁庭在維護國家主權（state sovereign）和投資者權利（investors’ rights）之間的不同取向。SGS v. Pakistan一案中，仲裁庭在裁決中指出，當出現觸及國家主權的爭議時，仲裁庭應保持謹慎和謙抑的態度；在SGSv. Philippines一案中，該案仲裁庭同樣也對仲裁權的擴張做出了保留，指出只有涉及“specific investments” 時，才可援引“保護傘條款” 並進行擴張性解釋。

    兩種解釋的方法看似對立，但在案件的裁決中，不同的仲裁庭卻又默契地留下了在擴張和限縮兩段之間彌合與裁判的空間。就如Bureau Veritas v. Paraguay一案中，仲裁庭指出的，根據保護傘條款不同的措辭和糾紛事實的差別，不同情形的裁決中，就保護傘條款的理解存在分歧是合理的，因此依據這兩種解釋作出的裁決都是被認可的，除單純的擴張性解釋和限縮性解釋之外，不同仲裁庭在國際投資仲裁的實踐中，也在積極探索著第三條道路，在國家主權和投資者權益的保護中尋求新的平衡。ElPaso v. Argentina案就是具有代表性的一例。

    El Paso v.Argentina案中，仲裁庭拒絕了對保護傘條款盲目地進行擴張性解釋，並創造性地提出，應當將國家簽訂合同的行為區分為商業行為和主權行為，即，只有當國家表現出主權行為的特征（如，國家幹預，state interference）時，才能夠適用保護傘條款。另一方面，仲裁庭還進一步指出，仲裁庭在進行條款解釋時，也不能走向另一個極端，狹義地理解保護傘條款、一味對其進行限縮性解釋，這種極端則會外國投資者獲得救濟的權利，不利於跨國投資的發展。

（二）兩種解釋路徑評議

    無論是擴張性解釋、限縮性解釋，還是ElPaso v.Argentina案中提出的區分商業行為和主權行為的方法，其核心爭議，都在於能否藉由對保護傘條款的解釋，將東道國與投資者之間簽訂的商業合同義務，上升至國家在國際法層面應當承擔的條約義務。

    限縮性解釋的邏輯，依照了英美法中無罪推定/疑罪從輕（presumption of innocence）的原則。具體體現在實踐中，即表現為在對條約進行解釋是，如無特殊規定，應按照減輕而非增加義務的方向解釋。依據此原則，限縮性解釋主張國家違反商業合同義務不等同於違反雙邊投資協定，尤其在商業合同中已明確約定了管轄條款的情形下。然而在為締約國減輕負擔的同時，也不應忽略“保護傘條款”在一般雙邊投資協定中的位置和地位。“保護傘條款”一般出現在單獨列出的一款或協定中的“其他義務條款”，屬於兜底性條款，即為投資者在窮盡最後的當地救濟卻仍無法解決爭端的情況下，提供最後的保障。因此，過度進行限縮性解釋，也會抑制投資者對國際投資的信心。

    擴張性解釋的方向，本就與保護傘條款設計者的本意相近，即刺破東道國公權力的防禦，以違反私合同為訴由，追究東道國的國際法責任。這種解釋方式人為擴大了仲裁庭的管轄範圍，但若濫用，則會使得東道國被迫應訴同類案件的情形激增，也為國際投資仲裁機制帶來沉重的負擔。並且，擴張性解釋還為爭取利益的投資者提供了更廣泛的請求權選擇，投資者可以在基於合同的請求權和基於協定的請求權中做出選擇，對國家提起訴訟或仲裁，但這樣的情形中，東道國卻無法以協定請求權為基礎，向投資者發起仲裁，這也就造成了雙方權利與地位的不對等。

    在國際投資的舞臺上，無論是發達國家和發展中國家，都渴望外資湧入，讓國內經濟煥發更多光彩，而投資者和東道國之間利益的衡量與取舍，則是其中永遠的話題，這不僅是外國投資者與東道國之間的博弈，更是發達國家和發展中國家的力量角逐。隨著國際投資領域的不斷發展，關於這個問題的討論仍將繼續。

楊雲帆

德賽西威 涉外法務專員