經銷買賣關系，發生在生產商（供應商）與經銷商之間，雙方之間不是“橫向”的競爭（例如同類產品的多個生產商之間），而是“縱向”的交易合作。因此從《反壟斷法》的視角，經銷買賣合同要注意“縱向壟斷協議行為”的風險。
本文即根據 2022年8月1日起施行的新《反壟斷法》對上述風險進行簡要分析。
經銷關系中的“縱向價格限制措施”就是生產商對經銷商對外出售的價格進行限制，典型的就是“統一零售價”。《反壟斷法》中與“縱向價格限制措施”相對應的規定主要是：1.《反壟斷法》第18條第1款中的第1、2項：固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格。“統一零售價”明顯屬於上述行為。但是修訂後的《反壟斷法》在第18條中增加了這樣2款規定（又稱為“安全港制度”）：
"對前款第一項和第二項規定的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。
經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低於國務院反壟斷執法機構規定的標準，並符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。"
同時，國家市場監督管理總局在2022年6月27日公布的《禁止壟斷協議規定》（征求意見稿）（下稱“《規定》”）中，對《反壟斷法》上述安全港制度進行了細化，雖然該《規定》尚未生效，但仍為判斷縱向壟斷協議行為提供了參考。《規定》第15條明確，若經營者與交易相對人在相關市場的市場份額合計低於15%的（最終標準仍有待未來生效規定確定），則不認定為縱向壟斷協議行為。如存在多個交易相對人的，則在同一相關市場的市場份額應合並計算。因此，可以肯定的是安全港制度對中小企業的積極意義。對於市場份額較低的供應商，這種縱向價格限制措施就已經不屬於違法行為了。在《反壟斷法》2022年修訂前，此類縱向價格限制措施遭到處罰的案例不少見；估計在修訂後，就會變少了。換言之，在《反壟斷法》2022年修訂前在經銷協議中必須特別注意的“統一零售價”這種條款，現在違法風險降低了，如果符合《反壟斷法》第18條規定的豁免條件，就可以光明正大的采取“統一零售價”之類“縱向價格限制措施”了。但如果並不符合《反壟斷法》第18條規定的豁免條件，這類“統一零售價”的條款就不應該出現在經銷買賣協議或經銷關系的其他制度、約定中了。值得注意的是，實務中對相關市場的界定方式以及市場份額的計算方法，常常因行業及執法機構的不同而存在不同的認定方式。因此，對於在相關市場占有一定市場份額的供應商而言，在使用縱向價格限制措施時，仍應注意被認定為縱向壟斷協議行為的風險。
《禁止壟斷協議規定》（征求意見稿）第15條規定：經營者與交易相對人之間達成協議，經營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：（一）經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低於15%，國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定；前款經營者、交易相對人在相關市場的市場份額的計算，應包括其控制或者施加決定性影響的其他實體在相關市場中的市場份額之和。前款控制和決定性影響，是指經營者直接或間接、單獨或共同對其他經營者的生產經營活動或者重大決策具有或者可能具有決定性影響的權利或實際狀態。交易相對人為多個的，在同一相關市場的市場份額應合並計算。
2.《反壟斷法》第22條第1款第1、2項規定（禁止具有市場支配地位的經營者：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品）。這只適用於“具有市場支配地位的經營者”，而且“不公平的高價、不公平的低價、低於成本價”本身就少見。基本上在經銷協議不需要考慮這一風險。《反壟斷法》中與“縱向非價格限制措施”相應的規定主要是《反壟斷法》第22條第1款第3、4、5、6項規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；……”。在經銷關系中，這類“縱向非價格限制措施”的典型表現包括：1. 限制交易區域，通常表現為供應商在某一區域選擇數量有限的經銷商銷售產品，禁止“竄貨”。2. 限制交易對象，通常表現為供應商授權特定經銷商銷售產品，經授權的經銷商不得向非經授權的經銷商銷售產品。3. 限制交易渠道，如供應商要求特定的經銷商只能進行線下銷售，不得進行網絡推廣和銷售，或供應商禁止從事批發業務的經銷商直接向終端用戶或零售商銷售產品，以維持批發渠道和零售渠道的交易區隔。4. 排他性限制（或獨家交易限制），通常表現為供應商同意在特定的區域內向特定的經銷商獨家銷售產品，或經銷商同意只從特定的供應商處購買全部或絕大部分用於轉售的產品，而基本不經營其他供應商的同類產品，具體情況依供應商和經銷商的交易地位確定。5. 附加特定交易條件，如供應商要求經銷商轉售產品時搭售其他與產品相關或不相關的產品、供應商要求經銷商接受不合理的銷售目標、庫存品種、數量甚至宣傳推廣等條件。上面這些行為在經銷關系中還是比較常見的。但是構成違反《反壟斷法》的前提是“具有市場支配地位”，對於不具有市場支配地位的小廠商，則上述“縱向非價格限制措施”都是合法的。——這一點在《反壟斷法》2022年修訂前也是如此。《反壟斷法》及相關法律規定、司法解釋均未規定違反《反壟斷法》的協議是否有效的問題。《反壟斷法草案》中曾有“本章禁止的壟斷協議自始無效”的條款，但最終通過的《反壟斷法》刪除了該條款。在實務中，確實存在認定協議無效的情況。
在湖南湘百合藥業有限公司與重慶青陽藥業有限公司買賣合同糾紛[重慶市第一中級人民法院（2016）渝010民終1156號]一案中，法院認為：
……青陽公司具有別嘌醇原料藥生產銷售的市場支配地位，《原料經銷協議》……該約定客觀上構成對青陽公司前述市場支配地位的濫用，排除、限制競爭，一審法院認定雙方當事人簽訂的《原料經銷協議》內容違反了《反壟斷法》第六條和第十七條的相關規定，並無錯誤。由於別嘌醇原料藥是治療高尿酸血症（痛風）的原料藥，具有不可替代性，鑒於在《原料經銷協議》簽訂時青陽公司具有前述支配地位，如雙方當事人按照《原料經銷協議》前述約定等履行，會破壞市場競爭秩序，導致別嘌醇制劑行業產能損失，影響別嘌醇原料藥、成品藥在市場上的正常的供求關系，導致別嘌醇原料藥價格上漲，別嘌醇成品藥緊俏，損害廣大消費者利益，即損害社會公共利益。
因此，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定，雙方當事人簽訂的《原料經銷協議》無效。
即使不認定整個合同無效，法院也完全可能認定經銷協議中違法的條款無效。修訂後的《反壟斷法》加大了對壟斷協議行為的的處罰力度，主要體現為：（2）增加經營者法定代表人、主要負責人和直接責任人員的責任；（3）增加組織他人達成壟斷協議或為壟斷協議提供實質性幫助行為的責任；（4）增加反壟斷行政處罰列入經營者信用記錄的規定。
根據《反壟斷法》第56條規定：經營者違反本法規定，達成並實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬以下罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處三百萬元以下的罰款。經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，可以處一百萬元以下的罰款。
經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的，適用前款規定。
經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。
根據《反壟斷法》第64條規定：經營者因違反本法規定受到行政處罰的，按照國家有關規定記入信用記錄，並向社會公示。
2021年4月15日，市場監督管理總局就對揚子江藥業集團的縱向壟斷行為，按2018年銷售額254.67億元的3%，罰款7.64億元。[國家市場監管總局國市監處〔2021〕29 號行政處罰決定書]根據《反壟斷法》，企業實施的經銷協議違反《反壟斷法》的，企業或企業的相關責任人(如董事長或其他高級管理人員)並不需要承擔任何刑事責任。總的來說，《反壟斷法》的執法力度在加強，而且大量的反壟斷執法案例發生在經銷關系中。例如最近幾年，汽車行業的經銷體系就成為《反壟斷法》的關注重點。1. 《反壟斷法》不是直接針對合同而是針對壟斷行為，這種行為可以通過合同也可以通過其他形式表現。例如供應商的內部文件（營銷管理規定、商務政策之類）、經銷商管理過程中的通知等，都可能作為壟斷行為的表現。因此律師如果要通過合同、各類制度等綜合判斷是否存在違反 《反壟斷法》的行為。2. 對於律師判斷（需要結合當事人在相關市場的市場份額）違反《反壟斷法》或有違法風險的條款、約定，如果出現在經銷買賣協議、附件、經銷商管理制度等文件中的，律師應該要修改、刪除的。-END-
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