企業使用失效專利的知識產權風險

研發創新能力對於科技型企業來說非常重要，企業在進行研發創新過程中，不僅要低頭拉車，還需要抬頭看路，低頭拉車是在企業內部搞研發創新的過程，抬頭看路是知己知彼的過程，充分的認識自我和了解對手，才能更好的為企業制定正確的研發創新戰略和目標，確保企業少走彎路、錯路，只有充分的做到抬頭看路，才能有效的提高拉車效率。在企業的研發創新中，專利信息是非常好的技術情報，因為據世界知識產權組織統計，專利文獻記載了人類90%以上的新技術信息，特別是知識產權制度發展已經非常成熟的歐美國家的創新主體，在研發產品問世前就已經全方位的布局了大量的專利組合，所以充分利用好專利技術情報，可以更好的輔助企業在抬頭看路中做決策，高效進行研發創新。

在企業使用專利技術情報中，通過分析相關技術的行業龍頭以及友商的專利情況，可以了解該技術的發展脈絡，並可以知道友商的技術特點，在專利技術情報的使用中，往往會忽視對失效專利的使用，大家會認為專利已經失效，就沒什麼使用價值了，實際上這是一種誤解，專利雖已失效，但是專利價值仍在，只需運用得當，對企業依然有很大幫助。

失效專利，通常是指沒有獲得專利權利或者已經喪失專利權利的專利，中國專利失效的法定情形包括專利駁回、專利撤回、專利權人未繳納年費、專利權利期限屆滿、專利權被無效等，專利失效後就不存在排他權，因此，社會公眾都可以自由使用該失效專利技術。

對於失效專利的使用最好的代表莫過於醫藥領域，醫藥企業在創新藥的研發中，由於創新藥的研發周期很長，研發投入也非常大，因此，在巨大的時間成本和機會成本下，創新主體對創新藥的專利布局都非常重視，一般都會通過專利組合把創新藥的核心技術進行保護，但是，專利的特點是公開換保護，在獲得專利排他權的同時，也需要把基本的技術進行公開，並且，專利權存在保護期限，超出專利的保護期限後，就會變成失效專利，這時，社會公眾都能自由使用專利技術了，所以，在創新藥的專利到期日前後，對應創新藥的銷售額會發生斷崖式的下降，那麼對於醫藥行業的跟隨者，研發實力沒有那麼強，無法從事創新藥的研發的醫藥企業來說，如何利用這些藥品的失效專利，就變得十分的重要。

對於醫藥領域的跟隨者，其研發能力和資產，很難支撐其進行創新藥的研發，在這些企業的初創發展階段，可以先從仿制藥開始做，在經營中重視失效專利的情報信息收集，可以采用關注當下全球市場上的專利技術動態，收集快到期的專利並且進行系統的分析，篩選出可以利用的有價值的專利，隨後在專利到期之前就開始仿制專利技術中的藥品，以便在專利到期的時間點上就能進行無縫銜接，迅速的推出仿制藥占領市場，在研究臨近到期的專利的同時，研究仿制藥的生產改進方法，並針對改進技術申請相關專利，這樣就能阻擋其他競爭對手搶占市場份額，為企業能夠創造更多的利潤。

醫藥領域的跟隨者通過利用失效專利，提高自身的研發和經濟實力，在擁有了一定的研發和資金實力後，就可以考慮更激進的經營策略了，例如，在想要涉足的藥品技術中，通過對該技術下的大量專利情報進行分析，做足了功課後，可以在該藥品領域中篩選某一競爭對手存在專利漏洞的核心專利提起專利無效宣告請求，同時，持續在專利藥的核心專利的基礎上開始研發外圍專利，獲得更多的與權利人進行談判的資本，以這種方式，通過專利戰爭來促成商務合作，例如在商務洽談中爭取相關專利藥的優先仿制權，爭取讓專利權利人進行排他許可等。

三、使用失效專利的知識產權風險

1、雖然說專利失效以後，社會公眾都能自由使用專利技術了，但是在使用中也需要注意，當選擇使用的失效專利不是單件專利，而是以專利組合的形式出現，此時就需要特別注意，以下通過舉例進行說明。

某一創新主體針對產品布局了專利組合，該專利組合包括基礎專利1，圍繞基礎專利1布局的從屬專利2/從屬專利3/從屬專利4/從屬專利5。

基礎專利1的技術方案為A+B；

從屬專利2的技術方案為A+B+C；

從屬專利3的技術方案為A+B+D；

從屬專利4的技術方案為A+B+C+E;

從屬專利5的技術方案為A+B+D+E;

當該專利組合的權利人調整戰略重心，主動放棄從屬專利5的權利，從屬專利5變成失效專利，這時，當社會公眾使用這件從屬專利5時，雖然不會受到該從屬專利5的專利權的影響，但是由於該從屬專利5是以基礎專利1和從屬專利3為基礎的技術方案，所以在實施從屬專利5的專利技術的過程中，也會落入到基礎專利1和從屬專利3的保護範圍內，所以在實施從屬專利5的技術中，可能會侵犯基礎專利1和從屬專利3的專利權。

在另一種情況下，當該專利組合中的基礎專利1由於專利年限到期了，使得該基礎專利1變成了失效專利，此時，在使用該失效專利的過程中也需要留心，因為還存在與基礎專利1關聯的從屬專利，雖然基礎專利1的專利權年限到期了，但是從屬專利2/從屬專利3/從屬專利4/從屬專利5可能還處於專利保護期限內，需要對這些從屬專利進行充分分析後，才能確認是否能自由實施該失效專利。

 2、在專利類型中包括外觀設計專利，每年都有大量的外觀設計專利失效，社會公眾在使用這些失效的外觀設計專利中，是否存在侵犯與該外觀設計專利關聯的其他知識產權呢？

我們知道，外觀設計專利的保護期限是15年，作品著作權的保護期限是50年或更久，商標權雖然保護期限為10年，但是由於商標可以無限續展，所以商標權的時間可以更長。假設針對同一個產品同時進行了外觀設計專利、商標權以及作品著作權的保護，當外觀設計專利權失效後，關聯的作品著作權和商標權還存在，因此，社會公眾在使用失效的外觀設計專利時，可能侵犯作品著作權和商標權的權利，那針對同一個產品，有沒有可能同時進行外觀設計專利、商標權以及作品著作權的保護呢？

專利法對外觀設計的定義為：

外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。

著作權法對作品的定義為：

著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以一定形式表現的智力成果，包括：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；

（四）美術、建築作品；

（五）攝影作品；

（六）視聽作品

（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；

（八）計算機軟件；

（九）符合作品特征的其他智力成果。

商標法對商標的定義為：

任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。

通過上述對外觀設計專利權、商標權和著作權的定義，當在工業應用的產品中有富有美感的新設計，該新設計又具有獨創性，雖然中國著作權還沒有明確規定申請客體是工業應用的產品，但是也沒明確表明著作權的申請客體不能是工業應用產品，所以筆者認為外觀設計專利權和作品著作權是可以同時存在的，同理，筆者認為外觀設計專利權和商標權是可以同時存在的。在這種情況下，在使用失效的外觀設計專利要留心，需要調查該失效的外觀設計專利關聯的知識產權布局情況，以防止侵權風險。

四、小結

1、企業在研發創新過程中，可以充分的運用專利技術情報，在情報分析中，容易忽視對失效專利的使用，失效專利雖已失效，但是專利價值仍在，只需運用得當，對企業依然有很大幫助。

2、雖然專利權利失效了，專利技術變成了社會公共技術，但是企業在使用的過程中仍然要特別留意知識產權風險，防止在使用失效專利的過程中侵犯其他關聯的知識產權的風險。

本文轉自微信公眾號：德賽法務

作者：彭宇，德賽西威 IPR