建設工程系列法律問題之保證金制度

2022年7月12日，廣東省發展改革委等7部門制定頒布《關於規範招投標領域工程建設保證金收取有關工作的通知》（粵發改法規【2022】1178號），文件對招投標領域工程建設保證金管理予以進一步明確及規範。本文根據此文件，結合《建設工程質量保證金管理辦法》、《國務院辦公廳關於清理規範工程建設領域保證金的通知》等相關規定，就現行建設領域的保證金制度基本情況進行梳理。

一、建設工程領域四種保證金的定義及性質。

1、 投標保證金

顧名思義，就是投標人在投標階段向招標人提供的保證金。

投標人主張可退回的法定情形：招標人終止招標的、投標人在投標截止前撤回投標文件的、合同簽訂後5日內退還、超比例收取部分、投標人拒絕延長投標有效期的、中標通知書發出後。

招標人退回的原則：保證金及銀行同期存款利息。若有約定從其約定，如招標人延長投標有效期，並約定給予補償的，拒絕延長的投標人有權主張補償。

招標人可不退回的法定情形：投標人在投標截止後撤回投標文件的、中標人無正當理由不與招標人訂立合同的、在簽訂合同時提出附加條件或更改合同實質性內容的、未按照約定提交履約保證金的。

從上述可退回、不予退回投標保證金的法定情形可知：投標保證金設置的主要目的在於約束投標人的行為、保障招標項目合同的順利簽訂。

2、履約保證金

對於履約保證金，有違約金說、獨立價值說等學說。建設工程領域履約保證金其與投標保證金本質上應是一致的，均應屬於履約擔保。但，相較於投標保證金適用於全部投標人，履約保證金僅適用中標人。

中標人不按約提交履約保證金的後果：取消中標資格，投標保證金不予退還。若依法招標項目的中標人，由有關行政部門責令改正+中標項目金額10‰以下的罰款。

不予退還的法定情形：中標人不履行與招標人訂立合同的；履約保證金不予退還+超過損失部分賠償責任；

予以返還的法定情形：招標人不履行與中標人訂立的合同的；招標人應返還履約保證金+賠償責任

不難看出，履約保證金其目的在於要求中標人如實履行中標合同義務。

3、工程質量保證金。

工程質量保證金，是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。

注意，上述定義中的“應付的工程款“具體是指”工程價款結算總額“。而質保金的比例也由《國務院辦公廳關於清理規範工程建設領域保證金的通知》的5%變更為為《建設工程質量保證金管理辦法》中的3%，該比例也在《基本建設財產規則》第29條亦予以規定。

4、工資保證金。

工資保證金，是指工程建設領域施工總承包單位（包括直接承包建設單位發包工程的專業承包企業）在銀行設立賬戶並按照工程施工合同額的一定比例存儲，專項用於支付為所承包工程提供勞動的農民工被拖欠工資的專項資金。

綜上，建設工程領域的以上4種保證金是由債務人（承包人）將其金錢以保證金等形式特定化後，移交給債權人（發包人）占有作為債權的擔保方式。其符合《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（以下簡稱“擔保法解釋”）第八十五條規定的動產質押表現形式，此形式又被成為“金錢質押“。相較於擔保法解釋（已廢止），《民法典》雖未就金錢質押作出明確規定，但最高人民法院頒布的《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“擔保制度解釋”）70條也有設定有關金錢質押制度的規定。因此，建設領域的保證金其本質應為金錢質押式擔保。需注意，擔保制度解釋將現金質押納入“非典型擔保“下。

二、建設工程領域保證金制度的主要原則。

根據上述表格，建設領域的保證金制度應遵從以下幾點主要原則：

1、建設領域的保證金項目須法定，而非意定，不得違法隨意設置。

按照我國現有法律、法規相關規定，除上述四種形式的保證金外，任何單位和個人一律不得以任何形式在工程建設領域擅自新設保證金項目。比如，預付款保證金並無法律法規依據。

2、保證金設定依據，除法律外，還包括行政法規、規章等規範性文件。

投標保證金、履約保證金、工資保證金三種保證金設立的依據均為國務院令式的行政法規，但工程質量保證金的現行依據系行政規範性文件，不屬於行政法規。因而，建設領域的保證金依據種的法規應作廣義上的解釋，不僅限於行政法規。

3、保證金的收取應提前明確約定。

招標人或建設單位應當在招標文件和合同中明確保證金的提交方式、數額（比例）、返還方式、返還時間等信息，且相關數額（比例）應符合法定要求。否則，不得收取。但需注意，農民工工資保證金，並無須提前約定的要求。

 4、自主選擇保證方式，鼓勵以銀行保函等其它方式替代保證金。

除采用預留保證金方式（含支票、匯票等）外，發、承包雙方亦可協商約定以銀行保函、保險單等方式替代預留保證金。

以廣東為例，為促進建築業改革發展，廣東省鼓勵推行建設工程風險保障機制，即將保險公司出具保險合同或保險單作為工程投標、履約、工資支付、施工質量保證的另一種形式。建設工程保證保險險種包括：建設工程投標保證保險、建設工程履約保證保險、發包人合同款支付保證保險、建設工程施工質量保證保險、施工企業工人工資支付保證保險。

三、建設工程實務中保證金適用分析與思考。

1、自主招標下是否適用上述保證金制度？

不同於法定招標，自主招標是發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標。但即便是自主招標，只要是在中國境內進行的招投標活動，均適用《中華人民共和國招投標法》，當然也包括《招投標實施條例》。

 很顯然，工程建設領域的保證金制度統一適用於自主招標。實務中發包人自主招標時，通常以簽約保證金替代投標保證金，是否違反了保證金項目法定原則？筆者認為，若兩者規定的實質內容一致，簽約保證金並未本質上構成新設的保證金，不應當視為違反了法定原則。

2、質保金比例能否超過3%，約定為5%？

《國務院辦公廳關於清理規範工程建設領域保證金的通知》（國辦發【2016】49號）第四條規定“工程質量保證金的預留比例上限不得高於工程價款結算總額的5%”，《建設工程質量保證金管理辦法》（建質(2017)138號）第七條規定“發包人應按照合同約定方式預留保證金，保證金總預留比例不得高於工程價款結算總額的3%”。

如前述，保證金設定依據可做廣義解釋。但對於質保金比例而言，約定的比例不宜超過3%。有觀點認為《通知》屬行政法規，《管理辦法》屬部門規章，有觀點則認為，《通知》屬行政規範性文件。筆者傾向於後者，即《通知》屬於行政規範性文件，《管理辦法》屬部門規章。

第一，《通知》並不違反憲法或法律、行政法規，仍可參照適用，約定5%質保金比例。行政規範性文件不是法律淵源一般不得在司法實踐中予以直接適用，但若經過審查認為其合法有效，可作為裁判說理的依據。且其頒布單位為國務院辦公廳，系國務院日常工作執行機構，《通知》是經過國務院批準而實行的，其具有普遍指導意義的。

但需注意的是，《管理辦法》3%質保金比例規定並未超出《通知》中不得超出5%的規定，其作為部門規章屬於法律淵源，若行政相對人違反此約定，可據此予以行政處罰，而行政規範性文件則不可作為處罰依據。

第二，《管理辦法》頒布在後，且其中規定3%的比例更符合“減輕企業負擔，激發建築市場主體活力”的政策大趨勢。質保金比例的由5%下調至3%，不少地方【如湖北、浙江等地】質保金比例調為1.5%，這些都是順應市場的需求。

以廣東為例，根據廣東省住房和城鄉建設廳、廣東省財政廳轉來《住房城鄉建設部 財政部關於印發建設工程質量保證金管理辦法的通知》（建質〔2017〕138號）等，廣東亦是施行質保金比例3%，也是監管的重點。

第三，雖然根據《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》（法釋(2009)14號），無論是規範性文件還是部門規章，在民事、刑事裁判均不可直接引用，但在對其合法性進行審查後，同樣可作為裁判說理依據。因此，避免被監管投訴或產生爭議，建議合同中約定3%為佳。

3、合同中能否同時約定“履約保證金”和“質量保證金”？

在工程項目竣工前，已經繳納履約保證金的，發包人不得同時預留工程質量保證金。對此，筆者認為，不可機械地解讀為合同中不能同時約定“履約保證金”和“質量保證金”，該規定只是防止發包人在合同中重複約定並收取履約保證金及質保金。合同條款設置時，可約定工程驗收合格後，從履約保證金中預留一部分比例金額作為工程質保金，其餘履約保證金予以一次性退還；或者同時約定履約保證金及質保金，但明確履約保證金應於工程驗收合格後予以退還，預留一定比例工程款作為質保金；或兩者中選擇約定其一。

建築工程相關法律法規等非常龐雜，往往涉及的金額也較大，因此在制定或簽署合同中，研究並了解相關信息很有必要，否則將很可能因為合同簽訂不當導致糾紛或爭議。