民事訴訟法中規定了“誰主張，誰舉證”，這點在知識產權侵權案件中表現得更加明顯，即原告要承擔很大的舉證責任。司法實踐中，很多權利方明確知道侵權方侵犯了其知識產權，卻最終因無法進行有效的舉證，導致維權失敗，甚至出現紅牛案中“賠了夫人又折兵”的慘重後果。本文筆者擬結合知識產權侵權案件原告未能有效舉證的原因，為大家介紹有效舉證的具體操作思路。
接觸過訴訟的律師都清楚，實體上的法律問題還是有辯一辯的空間，但是程序上如果存在重大問題則是很難挽回的，因此注重程序合法是有效舉證的前提。
筆者曾接觸過一起商標權侵權糾紛，原告是一個臺灣地區的自然人，認為被告公司侵犯了其商標權利，並提供了涉案商標的相關權屬證明。我們接觸下來之後發現原告提供的訴狀及相關證據材料在程序上有以下兩個重大瑕疵。首先，原告在大陸起訴，訴狀上署名的是其代理人，原告本人並沒有簽字並進行涉外公證。
最高人民法院《關於進一步做好邊境地區涉外民商事案件審判工作的指導意見》（法發（2010）57號）第三條規定：“境外當事人到我國參加訴訟，人民法院應當要求其提供經過公證、認證的有效身份證明。境外當事人是法人時，對其法定代表人或者有權代表該法人參加訴訟的人的身份證明，亦應當要求辦理公證、認證手續。”可見，原告提起訴訟不合法。其次，經商標局檢索查詢，涉案商標為兩個人的共有商標。最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第七十二條規定“共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人為共同訴訟人”；第七十三條規定“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百三十二條的規定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請理由不成立的，裁定駁回；申請理由成立的，書面通知被追加的當事人參加訴訟”。由此可見，原告僅僅出具自己的商標權屬證書是有問題的，本案法院首先應當依法通知另外一位商標共有人參與。
綜上，由於原告在本案並沒有重視程序問題，嚴重造成了訴訟進程的拖延，無法進入之後的實體審理。
針對不同的侵權行為有著不同的訴訟策略，明確的侵權行為是訴訟活動的指引。有些案件原告提供的證據雖能證明被告實施了某些行為，但該行為與權利人主張的侵權行為的構成要件不對應，難以認定被告構成指控的侵權行為。因此原告在進行訴訟前首先應該要鎖定好被告的侵權行為究竟是什麼，這直接關系到管轄法院以及權屬證據、侵權證據及損害賠償等證據材料的搜集。筆者曾參與過一起計算機軟件著作權侵權糾紛。該案原告訴稱的是計算機軟件著作權侵權，但是原告在庭審中卻指稱被告幾年前存在過與涉案軟件侵權無關的不正當競爭行為，法官對此也明確表示該行為與本案審理的軟件著作權侵權糾紛無關，原告應當另案起訴。同時，該案涉及到計算機軟件，原告提供了五份不同版本的《計算機軟件登記證書》來證明自己對該計算機軟件的五個版本均享有計算機軟件著作權，但是原告對被告侵犯了具體哪種版本的軟件著作權利不清楚，對自己主張保護的是哪一個版本的計算機軟件也不明確。庭審中，法官也多次要求原告確定是哪個版本的軟件。最後原告匆忙確定了一種侵權行為，但是依據《民事訴訟法》和《最高人民法院關於北京、上海、廣州知識產權法院案件管轄的規定》，審理該案的法院並沒有管轄權，應由上海知識產權法院管轄，最終法院作出了移送到上海知識產權法院管轄的裁定。由此可見，原告如果對自己訴稱的侵權行為不明確出現舉證混亂，自己在庭審中亂了陣腳，就很難完成基本的舉證義務。最終導致自己不僅在庭審現場特別被動，也可能導致自己一開始的訴訟目的難以實現，訴訟請求也很難得到法院支持。針對具體的侵權內容，認真做好法律研究及證據搜集
知識產權侵權案件中，原告一般要做三方面內容的舉證：權屬證據、侵權證據及損害賠償證據，在不了解具體的法律規定也沒有掌握到被告侵權的具體證據的情況下，如果原告僅憑主觀臆測便貿然發起訴訟，所提供的證據也沒有觸及到核心的侵權事實及損失情況，最終將導致原告在庭審中難以自圓其說。俗話說，不打無準備之仗。訴訟也是如此。原被告雙方的較量不僅僅是庭上的交鋒，庭下的材料準備、法律研究也是雙方的主戰場。在鎖定好具體侵權行為，就要采取如下四個步驟進行法律研究及證據搜集。如專利侵權糾紛中原告要提供專利權證書及授權公告文本，商標侵權糾紛中原告要提供商標注冊證，著作權侵權糾紛中的《作品登記證書》等。這裡特別提一下我國作品著作權登記是自願登記、形式審查。這裡特別提一下著作權登記證書的證明效力，在司法實踐中有三種不同的認定方式：（1）著作權登記行為畢竟對外具有公信公示效力，如在原告出示了著作權登記證書的情況下，仍要求其對著作權權屬繼續舉證，必然會導致著作權登記制度的虛設，故憑著作權登記證書可以認定權利歸屬狀況；（2）僅憑著作權登記證書並不足以證明權利歸屬，應根據對方舉證情況來進行舉證責任分配，如被控侵權人不能提供反證或提交的反證不足以否定著作權登記證書，則可以推定持有著作權登記證書的原告即為著作權人；（3）僅提交著作權登記證書並不能證明享有著作權，在被控侵權人並不認可其權利的情況下，即便被控侵權人並未提交反證，也不能免除原告進一步舉證的義務，在原告不能進一步舉證證明其權利來源，僅憑著作權登記證書不能認定其享有相關權利。司法實踐采取第二種觀點居多，故一般情況下，著作權登記證書僅是登記事項屬實的初步證明，僅能起到公示和初步證據的作用，並非獲得著作權的法定依據。其次，原告在被告侵權的證據收集上要注重形成一個完整的證據鏈。知識產權案件不同於其他一般的民商事案件，更加要求專業性，實踐中也往往會出現新型的侵權類型。所以原告應當認真做好法律研究，搞清楚侵權行為的構成要件。以筆者曾參與的一起商標權侵權糾紛為例，該案被告作為被控侵權商品的銷售者，為了證明自己的進貨渠道，提供了一定的證據，但其所提供的證明其合法來源的證據未能形成完整的證據鏈條，最終法院認定其合法來源抗辯不能成立。在一些情況下，知識產權案件的判賠金額低與權利人對於賠償的舉證不足有很大關系。很多原告一般不太注重收集提供侵權行為造成原告損害結果的相關證據，如被告的主觀惡意，情節嚴重程度，影響範圍如何，侵權人宣傳的生產規模以及經營狀況等，也很少有賠償理由方面的充分說明，但是卻提出了高額賠償要求。法院在審理的時候只能依已經查實的侵權行為的相關情況酌情確定賠償數額，判決金額就會與原告訴請數額有差距，甚至相差甚遠。著作權侵權案件中有合理使用抗辯，商標權侵權案件中有在先權利抗辯、合法來源抗辯，專利權侵權案件中現有技術抗辯、先用權抗辯等等。如果原告對這些規定的理解不深入便盲目維權，往往會導致失敗的結果。侵權證據的取證是知識產權侵權糾紛證據準備的重點和難點。司法實踐中，往往會出現侵權網頁未經過公證導致法院最終不予采納；有些公證、鑒定獲取的證據，程序不規範，內容不完整，最終影響證明效力等等。因此原告在進行取證時要保證取證證據不存在瑕疵。筆者曾參與過一起不正當競爭糾紛案件，其中原告提供的一個證據為鑒定意見，該鑒定意見顯示是通過鑒定人晚上12點左右在自己的個人電腦上進行鑒定的，且在鑒定報告中沒有實際鑒定標準作為依據，也沒有獲得過司法主管部門組織的專家確認，違反了司法部頒布的《電子數據司法鑒定通用實施規則》之6.4條鑒定方法之規定，最終法院沒有認可該證據。以知識產權侵權糾紛中最常見的公證保全為例，首先，要注意公證地點、公證電腦的選擇以及操作時間的選擇。公證應當在公證處內進行，不能在公證處以外的個人住處等地方進行；公證所使用的電腦應當為公證處的工作電腦，而不能是申請人自帶的電腦或者公證員的個人電腦；操作的時間也應當在公證處正常的上班時間。其次，要注意保全的步驟。公證員應當對登陸網址、點擊網頁、播放侵權內容等整個操作過程進行詳細記錄。由於網絡的虛擬性、易篡改，同樣的網頁頁面有時可以通過不同的路徑得以生成和再現，而公證操作步驟不完整將影響法官判斷侵權內容是直接上傳到網上還是通過鏈接等方式實現，進而不利於對於侵權事實的認定。最後，要注重保全的內容。實踐中往往有這麼一種情形，原告去公證保全音樂、文章、電影電視劇等數量多的侵權內容時，為了避免麻煩，公證員有時僅選取任意其中的一部分內容進行點擊播放來證明侵權作品的存在，甚至有的根本不再進一步點擊進入播放該作品，從而無法證明該侵權作品等客觀存在於網站上。
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