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本文来源于微信公众号【星瀚微法苑】
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本文根据卫新律师9月6日在“36氪丨创投氪堂”直播分享时的内容整理而成
这是一首歌的歌词，我很喜欢，在废墟般的垃圾里寻找红砖，这块红砖是什么？在我的理解中，我希望法治精神就是那块红砖，帮助大家在波云诡谲的混乱中找到控制感。今天的分享是我们系列课程的开篇，我想与大家交流两个方面：一个方面是从法律经济学角度，分析企业如何投入法律成本；另一个方面是，创业者应当具备的法律思维。
科斯，唯一一位在法学院任教，但是拿到诺贝尔经济学奖的得主，他在《社会成本问题》中谈道企业的本质是什么？给出的答案是：降低交易费用。谈及费用，我们要来思考：法律费用对企业来说，是不是一种成本？能带来什么利益？在很多企业家看来，律师是需要的，合同要给律师看的；但同时他们也觉得，做业务主要看人，人对了，合同只是形式。“法律打官司才有用，但是做业务不是为了打官司。”这是很多企业家会说的话。商业的本质是通过交易创造利润，所以要做到：收入＞成本。成本又包括固定成本，比如：生产成本、物流成本、人力成本、税费等，以及可变动成本，比如：销售费用、推广费用、管理费用等。由此可见，提高利润的方式包括降低变动成本，或者提高变动成本的效率，法律费用在企业中常常被视为变动成本，在惯常的认知里是可以压缩的，而且看上去，法律成本的增长并不会提高收入。从成交阶段的角度看，成本又可以包含成交前的成本、成交后的成本，成交后的成本由可预见成本与不可预见的成本共同组成。要知道，不可预见的成本可能会吞噬整个交易目的，不仅是吞噬所有利润，而且会造成本金的损失。不可预见的成本=第三方因素、不可抗力因素、交易对手的诚信带来的成本 × 概率所以我们可以得出结论：法律定约费用带来的利益是降低不可预见的成本。定约，即合同，就是通过交易缔结阶段文字的确定性，消除、救济未来交易履行时相对方不信用或者出现阻碍合同目的实现的各种情形带来的不确定性。也就是通过事后的救济挽回损失，事后救济的方式包括：协商谈判、找律师打官司、报案、找其他第三方协助等。但难点在于：事后救济的获益存在不确定性，即是否可以归责、责任方有没有承担能力；还有，事后救济的成本是不是过大？为了克服事后救济的难点，就有了另一种方法：增加成交前的法律定约成本，以此降低概率、增加事后救济的获益约定违约金、明确权利义务、交易对手的尽职调查、提供履行担保……不过事前定约也存在问题，一方面，可能阻碍交易达成的效率；另一方面，因为不可预见，可能成为沉没成本。因此，到底是事后救济、还是事先预防？这是平衡的艺术，这种平衡的艺术需要基于企业家的法律思维，他们要了解法律服务服务市场，有律师朋友，也就是优秀的供应商。接下来，我就要说说企业家应当具备的三个法律思维。
我们先来看一则案例：创始人甲因为业务下滑、市场不景气，考虑剥离一个工程公司。因为工程公司具有从业资质，所以市场上，此类公司的价值约为200万元。乙听说了这个消息，主动找到甲，表明自己正好要发展相关业务，需要买壳，愿意出价250万元。甲提出，他还有一些工程没有收尾，还有几千万的应收款，需要一年时间消化。乙提出，甲可以继续使用公司的账户直至业务全部做完，他收购公司后可以开设一个新账户，他的新业务就用新的银行账户，双方银行账户分开，互不干扰。甲觉得乙非常诚恳，经过接触，觉得乙有资源、有冲劲，于是甲提出自己看好乙，希望能保留一些股份。乙也很爽气，答应给甲保留15%的股份，而且250万元的交易价格不变。双方达成意向后，乙提供了一份交易合同。甲本想请律师看一下合同，但乙觉得这样会把事情弄复杂，为表诚意，乙立即支付了甲20万元作为定金，双方签完合同，办理了工商变更手续，当天乙又支付了甲80万元，于是双方开始交割手续。很快，公司的股东、法人都变更成了乙，甲也向乙移交了证照章等资料。此后，乙要求甲方提交财务账册、历史合同，甲认为双方既然各自经营，所以自己不需要提供。乙以此为由拒绝支付剩余的150万元。甲多次索要无果，乙变更了银行印鉴和U盾密码，甲的银行账户失控。根据甲的统计，其还有8000万元应收款，不仅如此，工程公司还代持了一家乡镇银行10%的股份，价值1亿元。此时甲该怎么决策？①把银行印鉴换回来，并且索要150万元；②终止和乙的交易，把股权变更回来。决策的选择，终究还是要：看合同、看法律、看先例。这也就是我要说的第一个法律思维：决策有依据。决策不看个人喜好和直觉，而是首先寻找既有的规则支撑，构建决策条件。我们再来看一组案例：X公司有三位股东：甲40%、乙30%、丙30%，甲担任法定代表人、总经理，乙担任董事长。股东之间产生矛盾，乙召集股东会，提出公司在甲的主导下违规经营，被市场监督局处罚，要求罢免甲。甲提出，该项目不是其主导的，他只是执行者，乙和丙对相关事宜完全知情并同意。但是，当天依然形成了股东会决议，乙、丙签署了同意罢免甲的意见，甲反对。60%同意，40%反对。甲起诉到法院，提交了乙的邮件，内容是乙安排给甲相关业务，并且该邮件抄送了丙，不仅如此，证据表明，供应商是乙介绍的，丙也表示赞同。请问法院会如何处理？我们再来看另一种情形，Y公司有三位股东：甲70%、乙20%、丙10%，丙担任董事长。甲、乙发现了丙侵占公司财产的证据，于是甲召集股东会，提出了确实的证据，要求罢免丙，并且立即开始财务审计。当天形成了股东会决议，甲、乙签署了同意的意见，丙反对，并且拒绝签字。甲在决议文件上替丙签字，并注明丙反对。丙起诉到法院，要求撤销股东会决议。请问法院会如何处理？答案是，前一个案例中，股东会决议有效；而后一个案例，股东会决议无效。尽管从实体上看，甲没有损害公司利益，而C损害了公司利益；但是在程序上，X公司的股东会决议才符合程序。所以，这就引出了我要说的，企业家应该具备的第二个法律思维：做事讲程序。今天分享的最后一个案例：S公司的大股东刘某和施某产生矛盾，刘某不想再与施某合作，又不希望公司进行清算。于是刘某安排自己的秘书王某成立了W公司。然后她作为公司董事长、法定代表人将S公司市值20亿元的资产以3亿元的低价出售给W公司，并声称自己心灰意冷，想退出商场。待施某与刘某的纠纷处理完毕后，刘某请王某归还W公司的股份，并主张和王某是代持关系，刘某提供了汇款给王某3个亿成立W公司的证据。但是王某否认，称该款项是借款，可以还款给刘某，W公司的股权100%属于他本人。法院如何处理？对刘某而言，其对主张股权代持关系负有举证责任；对王某来说，其对主张借款关系关系负有举证责任。通常情况下，谁主张，谁举证；而且书证为王。所以，企业家要具备的第三个法律思维判断：看证据。法律人的思维体系经常反直觉，公平正义似乎不是他们的追求，而确定性成为了他们的基本原则。他们笃信：文字比人更稳定；证据事实比真实事实更安全法律人相信，只有维护确定性，才能实现社会秩序，而有序的人际规则，才能促进人类合作。现代社会，价值判断太多元了。马克斯韦伯说现代人的价值判断已是诸神之争。显然，法律手段不是最优解，但一定是最不坏的人与人之间合作的方法。人们花费法律费用，在于降低企业不可预见的交易成本。法律费用与降低的交易风险有事先预防和事后救济二种方法，二者需要智慧的平衡。一般而言，对于陌生人、新业务、高金额、关系复杂、不熟悉领域的交易，我们更应该投入事先预防的法律成本。我们可以通过业务模式重构降低信息不对称、专业导向、市场导向提升识别度来降低法律成本，提高效率。
如何运用法律能力助力企业发展，最关键还在于企业决策者。企业决策者不仅要愿意投入经济成本，还要掌握一套法律思维来定规则、做决策。法律思维方式包括决策有依据、做事讲程序、判断看证据。这是在变幻多元的商业社会中，建立交易秩序、促进合作最不坏的方法。对于法治而言，迅速惩罚违法行为看上去最有震慑力。但是要想让法律真正起效，民众对法律普遍的尊重和信仰，才是根基。创业者是这个社会最有活力的群体，理应是法治文化的引领者。
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