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本文來源於微信公眾號【星瀚微法苑】
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本文根據衛新律師9月6日在“36氪丨創投氪堂”直播分享時的內容整理而成
這是一首歌的歌詞，我很喜歡，在廢墟般的垃圾裡尋找紅磚，這塊紅磚是什麼？在我的理解中，我希望法治精神就是那塊紅磚，幫助大家在波雲詭谲的混亂中找到控制感。今天的分享是我們系列課程的開篇，我想與大家交流兩個方面：一個方面是從法律經濟學角度，分析企業如何投入法律成本；另一個方面是，創業者應當具備的法律思維。
科斯，唯一一位在法學院任教，但是拿到諾貝爾經濟學獎的得主，他在《社會成本問題》中談道企業的本質是什麼？給出的答案是：降低交易費用。談及費用，我們要來思考：法律費用對企業來說，是不是一種成本？能帶來什麼利益？在很多企業家看來，律師是需要的，合同要給律師看的；但同時他們也覺得，做業務主要看人，人對了，合同只是形式。“法律打官司才有用，但是做業務不是為了打官司。”這是很多企業家會說的話。商業的本質是通過交易創造利潤，所以要做到：收入＞成本。成本又包括固定成本，比如：生產成本、物流成本、人力成本、稅費等，以及可變動成本，比如：銷售費用、推廣費用、管理費用等。由此可見，提高利潤的方式包括降低變動成本，或者提高變動成本的效率，法律費用在企業中常常被視為變動成本，在慣常的認知裡是可以壓縮的，而且看上去，法律成本的增長並不會提高收入。從成交階段的角度看，成本又可以包含成交前的成本、成交後的成本，成交後的成本由可預見成本與不可預見的成本共同組成。要知道，不可預見的成本可能會吞噬整個交易目的，不僅是吞噬所有利潤，而且會造成本金的損失。不可預見的成本=第三方因素、不可抗力因素、交易對手的誠信帶來的成本 × 概率所以我們可以得出結論：法律定約費用帶來的利益是降低不可預見的成本。定約，即合同，就是通過交易締結階段文字的確定性，消除、救濟未來交易履行時相對方不信用或者出現阻礙合同目的實現的各種情形帶來的不確定性。也就是通過事後的救濟挽回損失，事後救濟的方式包括：協商談判、找律師打官司、報案、找其他第三方協助等。但難點在於：事後救濟的獲益存在不確定性，即是否可以歸責、責任方有沒有承擔能力；還有，事後救濟的成本是不是過大？為了克服事後救濟的難點，就有了另一種方法：增加成交前的法律定約成本，以此降低概率、增加事後救濟的獲益約定違約金、明確權利義務、交易對手的盡職調查、提供履行擔保……不過事前定約也存在問題，一方面，可能阻礙交易達成的效率；另一方面，因為不可預見，可能成為沉沒成本。因此，到底是事後救濟、還是事先預防？這是平衡的藝術，這種平衡的藝術需要基於企業家的法律思維，他們要了解法律服務服務市場，有律師朋友，也就是優秀的供應商。接下來，我就要說說企業家應當具備的三個法律思維。
我們先來看一則案例：創始人甲因為業務下滑、市場不景氣，考慮剝離一個工程公司。因為工程公司具有從業資質，所以市場上，此類公司的價值約為200萬元。乙聽說了這個消息，主動找到甲，表明自己正好要發展相關業務，需要買殼，願意出價250萬元。甲提出，他還有一些工程沒有收尾，還有幾千萬的應收款，需要一年時間消化。乙提出，甲可以繼續使用公司的賬戶直至業務全部做完，他收購公司後可以開設一個新賬戶，他的新業務就用新的銀行賬戶，雙方銀行賬戶分開，互不幹擾。甲覺得乙非常誠懇，經過接觸，覺得乙有資源、有沖勁，於是甲提出自己看好乙，希望能保留一些股份。乙也很爽氣，答應給甲保留15%的股份，而且250萬元的交易價格不變。雙方達成意向後，乙提供了一份交易合同。甲本想請律師看一下合同，但乙覺得這樣會把事情弄複雜，為表誠意，乙立即支付了甲20萬元作為定金，雙方簽完合同，辦理了工商變更手續，當天乙又支付了甲80萬元，於是雙方開始交割手續。很快，公司的股東、法人都變更成了乙，甲也向乙移交了證照章等資料。此後，乙要求甲方提交財務賬冊、曆史合同，甲認為雙方既然各自經營，所以自己不需要提供。乙以此為由拒絕支付剩餘的150萬元。甲多次索要無果，乙變更了銀行印鑒和U盾密碼，甲的銀行賬戶失控。根據甲的統計，其還有8000萬元應收款，不僅如此，工程公司還代持了一家鄉鎮銀行10%的股份，價值1億元。此時甲該怎麼決策？①把銀行印鑒換回來，並且索要150萬元；②終止和乙的交易，把股權變更回來。決策的選擇，終究還是要：看合同、看法律、看先例。這也就是我要說的第一個法律思維：決策有依據。決策不看個人喜好和直覺，而是首先尋找既有的規則支撐，構建決策條件。我們再來看一組案例：X公司有三位股東：甲40%、乙30%、丙30%，甲擔任法定代表人、總經理，乙擔任董事長。股東之間產生矛盾，乙召集股東會，提出公司在甲的主導下違規經營，被市場監督局處罰，要求罷免甲。甲提出，該項目不是其主導的，他只是執行者，乙和丙對相關事宜完全知情並同意。但是，當天依然形成了股東會決議，乙、丙簽署了同意罷免甲的意見，甲反對。60%同意，40%反對。甲起訴到法院，提交了乙的郵件，內容是乙安排給甲相關業務，並且該郵件抄送了丙，不僅如此，證據表明，供應商是乙介紹的，丙也表示贊同。請問法院會如何處理？我們再來看另一種情形，Y公司有三位股東：甲70%、乙20%、丙10%，丙擔任董事長。甲、乙發現了丙侵占公司財產的證據，於是甲召集股東會，提出了確實的證據，要求罷免丙，並且立即開始財務審計。當天形成了股東會決議，甲、乙簽署了同意的意見，丙反對，並且拒絕簽字。甲在決議文件上替丙簽字，並注明丙反對。丙起訴到法院，要求撤銷股東會決議。請問法院會如何處理？答案是，前一個案例中，股東會決議有效；而後一個案例，股東會決議無效。盡管從實體上看，甲沒有損害公司利益，而C損害了公司利益；但是在程序上，X公司的股東會決議才符合程序。所以，這就引出了我要說的，企業家應該具備的第二個法律思維：做事講程序。今天分享的最後一個案例：S公司的大股東劉某和施某產生矛盾，劉某不想再與施某合作，又不希望公司進行清算。於是劉某安排自己的秘書王某成立了W公司。然後她作為公司董事長、法定代表人將S公司市值20億元的資產以3億元的低價出售給W公司，並聲稱自己心灰意冷，想退出商場。待施某與劉某的糾紛處理完畢後，劉某請王某歸還W公司的股份，並主張和王某是代持關系，劉某提供了匯款給王某3個億成立W公司的證據。但是王某否認，稱該款項是借款，可以還款給劉某，W公司的股權100%屬於他本人。法院如何處理？對劉某而言，其對主張股權代持關系負有舉證責任；對王某來說，其對主張借款關系關系負有舉證責任。通常情況下，誰主張，誰舉證；而且書證為王。所以，企業家要具備的第三個法律思維判斷：看證據。法律人的思維體系經常反直覺，公平正義似乎不是他們的追求，而確定性成為了他們的基本原則。他們笃信：文字比人更穩定；證據事實比真實事實更安全法律人相信，只有維護確定性，才能實現社會秩序，而有序的人際規則，才能促進人類合作。現代社會，價值判斷太多元了。馬克斯韋伯說現代人的價值判斷已是諸神之爭。顯然，法律手段不是最優解，但一定是最不壞的人與人之間合作的方法。人們花費法律費用，在於降低企業不可預見的交易成本。法律費用與降低的交易風險有事先預防和事後救濟二種方法，二者需要智慧的平衡。一般而言，對於陌生人、新業務、高金額、關系複雜、不熟悉領域的交易，我們更應該投入事先預防的法律成本。我們可以通過業務模式重構降低信息不對稱、專業導向、市場導向提升識別度來降低法律成本，提高效率。
如何運用法律能力助力企業發展，最關鍵還在於企業決策者。企業決策者不僅要願意投入經濟成本，還要掌握一套法律思維來定規則、做決策。法律思維方式包括決策有依據、做事講程序、判斷看證據。這是在變幻多元的商業社會中，建立交易秩序、促進合作最不壞的方法。對於法治而言，迅速懲罰違法行為看上去最有震慑力。但是要想讓法律真正起效，民眾對法律普遍的尊重和信仰，才是根基。創業者是這個社會最有活力的群體，理應是法治文化的引領者。
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