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本文來源於微信公眾號【星瀚微法苑】
近些年，隨著營商環境不斷優化，越來越多的人投身創新創業大潮，越來越多的企業家重視股權在企業發展中的價值和作用。但股權是一把雙刃劍，善用股權，股權就是企業家撬動企業發展的有利杠杆；誤用股權，股權也會成為加劇企業內外矛盾沖突的棒槌。今天的分享是我們系列課程的第二講，我想與大家從合夥人的層面探討創業公司如何進行股權分配。主要從公司股權的第一性原理、創業公司股權分配的基本工具、公司股權分配的難點與實務應對三個方面展開。
公司是舶來品，起源於16-17世紀的大航海時代，英國王室為了規避遠洋貿易帶來的諸如船舶碰撞、貨物損失等各類風險，賦予東印度公司兩個特權：1.特許權，到好望角的海上貨物運輸業務只能由東印度公司享有；2.有限責任，東印度公司的股東僅在自己的出資範圍內承擔責任，這樣股東就不用過於擔心因船舶碰撞、公司負債、破產等帶來的風險與責任。可見，公司的產生是基於長期商業目標和風險控制的需要。換言之，公司作為一個新的主體（法律擬制的人），在投資主體、經營主體和公司自身之間形成了風險隔離，進而保障了長期商業目標的實現。公司是法律擬制的人，享有獨立人格。它包括兩方面的獨立：財產獨立和決策獨立。公司股東不應該過度控制公司，尤其是切忌將公司財務與股東個人財務等混合在一起，否則很容易造成人格混同，更有甚者，會涉嫌濫用股東支配地位。公司的第一性原理就是促進人類合作，它要求擺托個體局限、創設公司獨立的法人人格，追求共同的長期商業目標。讀《人類簡史》的讀者應該知道，人之所以可以控制地球是因為想象力，公司亦然。一群人聚集在一起就需要想象力被放大、傳遞、甚至產生流動性——股份公司、公眾公司，將共同的想象內化成個人的信念，而公司股權就是將“股東共同協作、克服風險和個人局限、創造長期財富”這種共同想象落實為個人信念的關鍵通道。當然，這種信任也可能被濫用、被辜負，最常見的表現形式就是創業失敗、股權糾紛等。股東博弈最大的受害者可能就是公司。比如國美案例中，黃光裕、陳曉兩位股東發起股權爭奪拉鋸戰，但最終元氣大傷的卻是國美電器。股權的法律形式是股東登記出資金額（注冊資本、認繳資本、實繳資本），但股權分配並不是簡單的分配股東出資額，而是對股東所享有的權利和義務的分配。股權是權利和義務的集合，義務通常表現為股東出資義務—技術出資、勞務出資、以資源出資等；權利通常表現為財產分配權、決策管理權。
和成熟公司相比，創業公司股權往往缺乏獨立性（即公司與創始人的人格尚未脫離）、缺乏長期財富的想象力、缺乏流動性，概言之：創業公司股權具有高度的人合性，所以產生了合夥人制度和股權分配的話題。人與人合作就是一場博弈，創始人、勞動者、大股東、小股東、高管、投資者都會參與到博弈之中，創業公司的股權分配必須塑造和維系這種人與人之間高度的信任關系，並將人與人之間的合作推向深入，並根據合作的博弈局面不斷優化這種分配機制。在講工具之前，先跟大家講講兩個機制：公司的決策機制和公司的分配機制。第一，公司的決策機制，就是我們通常講的公司治理結構（三會一層）。三會，分別是公司的股東會、董事會（執行董事）、監事會（監事）。股東會，是公司的決策機構、權利機構，決定公司的重大事宜，同時股東也可以選出合適的人代表股東去經營；董事會（執行董事）是公司的經營管理層，有權決定公司的經營計劃和投資方案等；監事會（監事）負責監督董事、經理和財務。一層，是指公司的高級管理層，通常是指公司的經理、副經理、財務負責人等。股東對公司的控制權通常表現為：股權比例的控制權（如：1/2或2/3以上的資本多數決）；公司證照章的控制權；法定代表人、董事、監事、經理等人的任職權等。第二，公司的分配機制，需要從公司法和勞動法兩個角度分析，它涉及兩個法律關系。一個是公司法上的股東分紅，即公司在利潤完稅後股東按照約定去分紅；另一個是基於勞動法項下的股東/高管的勞動合同所產生的公司高管獎金報酬分配、公司員工的勞動報酬分配。通常情況下，這兩項分配機制是矛盾的，比如給勞動者的勞動報酬或獎金報酬越高，公司股東的分紅就會變少，兩者之間暗藏博弈。財產性收益是大家的經濟性收益，但是決策權利有時會直接影響大家的財產性收益。因此，股權分配的實質就是通過制度分配公司決策權和財產分配權，並法律化。所謂法律化，就是程序化、可操作化，以及懲罰措施。實操中就會落實為《股東協議》、《合夥協議》、《公司章程》等。而法律化最好的措施就是完善好公司章程並進行工商備案。公司法規定了股東可以根據公司實際情況對章程部分條款作出合理靈活的約定，譬如，公司法第四十二條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。再者，公司法第三十四條規定：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。章程中股東可以靈活約定的權利一定要好好珍惜，不能簡單套用工商模板，尤其是涉及公司決策機制和分配機制的部分，更需要根據各公司實際情況靈活設計，並將完善後的章程進行工商備案。
創業初期最重要的是人合性。在這個階段必須要有單一實控人來維系高度的人合性。基於此，創業公司常見的股權分配難點有三，分別為：難點一，各類股東的資源如何兌換為統一標準的股權比例？創業需要資金，但是更多時候是需要資金、實物、技術、管理、經營、資源等多重要素的綜合組合。那各類股東的資源如何兌換為統一標準的股權比例呢？給大家分享我個人判定資產價值的兩個標準：1.資產價值的可評估性；2.資產實際投入到公司（產權變更）。大部分人都會討論資產的實際價值，但往往忽略了產權變更這一要素。具言之：對於以實物資產投資的股東，出資到位（產權是否變更、實物是否交付）非常關鍵。譬如：如果以土地或房屋出資，要辦理產權過戶手續；如果以設備出資，要評估設備的市場價值並辦理產權變更手續；如果是以租賃的場地或房屋出資，那要事先簽署租賃合同、且租賃房屋也要真實交付；如果是以專利出資，那要簽署排他性的專利授權協議，且在協議中約定授權期限、授權範圍、使用規則等。總之，實物出資的情況下，出資到位非常關鍵。對於以人力資本投資的股東，要綜合考慮該股東的市場價值（在其他企業的報酬）、本企業的報酬、放棄的機會成本、激勵作用等。同時，對於人力資本入股的股東，要適用商業秘密、競業限制的文本，限制他的退路，增加他退出或違約的機會成本，這也是一種激勵。同樣，對於人力資本的評估考量因素也適用於以商業秘密、專業技術等出資的股東，原因在於商業秘密、專有技術等具有很強的人身依附性。對於以資源類資本（如：客戶資源、業務資源、關系資源、聲譽資源等）投資的股東，個人持保留態度。從合規性、確定性、長期性的角度考慮，資源類的股東只能是錦上添花，但是不能成為核心的創始股東。綜上，建議公司核心創始人最好是以複合型資本出資。優秀的創始股權結構可以由實物資產股東+人力資本股東構成。具體可參考下列分配思路：1.評估創業項目現階段所需資源總和；2.把有意向合作的股東的各類資產進行折價；3.對照創業項目現階段所需資源的重要性調整系數；4.協調股東之間認知，促成合作—做出溢價安排；5.轉化成法律上的股權結構、出資比例、出資方式、出資期限等。實務中，種種原因，創始人未必都是大股東，但是也可以通過一些組合措施達到控制公司的目的。譬如股權的解構：財產收益權、表決權、經營權三權分立；章程的特殊安排；持股平臺歸集決策權；一致行動人協議；反向保護：一票否決權；公司治理程序設計等。當然，在此過程中，創業者常常會有諸如誰出錢多，誰占大股嗎？出錢少的，如何成為大股東？兼職股東的股權應該怎麼給……等系列疑問，每個問題都有不同的解決方案。總之，記住一個核心分配原則：不同性質的股東應當適用不同的分配原則，人合性是分配股權的基礎，不追求帕累托最優，但追求納什均衡。難點三，最初的股權分配無法適應後期的公司發展，如何把靜態股權轉為動態控制？從實務經驗看，純資金的股東不適合稀釋、調整，只能增資擴股。真正意義上需要動態調整的是人力資本型和資源型股東，當出現實控人不再實控、聯合創始人未達到預期、股權激勵未達成效果等情形時，股權調整就顯得十分重要了。不過，公司動態股權的設計與控制需要事先整體籌劃與設計，譬如預先設定退出方案（過錯性退出、非過錯性退出等）、股權分期授予、股權回購；預先搭建持股平臺並預留股權；特殊安排的增資擴股；公司解散機制；金色降落傘等。
公司是一種通過創設虛擬主體實現深度合作的模式，股權既是合作方的報酬，也是協調的機制。股權設計與分配就是股東個體參與公司財務分配和經營決策的機制。這種機制通過章程約定、股權解構、程序安排等法律方法來建立，應當符合公司的長期目標和股東的資源結構。
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