在IPO审核中，返程投资也是经常被监管机构关注的问题。我们来通过一个案例看下监管机构对【返程投资】的关注点在哪，拟发行企业如何来应对。

一、相关规定

国家外汇管理局于 2005 年颁布实施了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发[2005]75 号）》（以下简称“75 号文”）。根据 75 号文相关规定， “返程投资”指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动， “特殊目的公司”指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

为进一步简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，国家外汇管理局于 2014 年出台了《国家外汇管理局关于居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发[2014]37 号）》（以下简称“37 号文”），并据此废止了 75 号文。37 号文在 75 号文的基础上调整了“特殊目的公司”及“返程投资”的定义， “特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。 “返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

二、相关案例事实

炬芯科技股份有限公司成立于 2014 年 6 月 5 日，炬力集成决定出资设立炬芯有限，2020 年 7 月 20 日，炬芯有限召开股东会，同意有限公司整体变更设立股份公司的议案。炬芯科技主营业务为中高端智能音频 SoC 芯片的研发、设计及销售，专注于为无线音频、智能穿戴及智能交互等智慧 物联网领域提供专业集成芯片。炬芯科技于2020年12月30日报送了首发招股说明书。

这里需要关注的是，炬芯科技在公司发展沿革中，原间接股东开曼炬力曾于 2005 年 11 月在美国纳斯达克证券交易所发行存托凭证并上市，之后于 2016 年 12 月完成私有化并退市；炬芯科技系开曼炬力在美国退市前经重组设立的主要芯片设计业务经营主体，由开曼炬力下属企业炬力集成于 2014 年 6 月出资设立了炬芯有限；在私有化后至 2020 年 5 月炬芯有限进行第六次股权转让完成前，实际控制人通过境外多层持股架构间接持有炬芯有限股权，即通过各自境外持股平台、开曼炬力、毛里求斯炬力（开曼炬力 100%持股）控制炬力集成（毛里求斯炬力 100%控制），并通过炬力集成控制炬芯有限（炬力集成、珠海炬仁、珠海炬益及员工持股平台分别持有 65.77%、 3.94%、 0.11%及 30.18%）。

上海证券交易所下发的《关于炬芯科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的审核问询函》在审核问题2.1中关于境外股权问到：（5）历次境外融资、股权转让、分红的外汇资金跨境调动情况，是否属于返程投资并办理外汇登记及变更登记等必备手续，是否符合外汇管理法律法规的规定，是否存在导致发行人承担民事、刑事责任，或存在被处以行政处罚的潜在风险；（6）海外架构搭建、存续及解除是否符合当时有效的我国关于境外投资、外商投资、返程投资、外汇管理、税收管理、并购重组等方面的法律法规，是否均已缴纳了相关税收，是否对发行人本次发行上市构成法律障碍；（7）开曼炬力私有化并退市过程，包括实施主体、资金来源、债权债务情况、履行程序、是否存在未决纠纷等；（8）开曼炬力私有化并退市前后炬芯有限股权结构变化，实际控制人是否发生变更。

三、相关回复

中介机构经过核查，一一答复了询问

炬芯有限及炬力集成的设立不属于返程投资

开曼炬力及毛里求斯炬力设立了炬力集成，并通过炬力集成设立了发行人，上述公司的投资设立不属于返程投资，具体如下：

1） 炬力集成

如上所述，炬力集成成立时间为 2001 年 12 月，设立时的股东为毛里求斯炬力，毛里求斯炬力当时的最终唯一股东为范国龙，其为中国台湾籍人士。

根据 75 号文（2005 年 11 月 1 日实施）规定，在该通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照该通知规定于 2006 年 3 月 31 日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。该通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。

但由于炬力集成系由中国台湾籍人士通过境外法人 Honorable Data、毛里求斯炬力在境内设立的企业，不属于境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，不构成 75 号文中规定的返程投资。

2）炬芯有限

相关境外法人于 2005 年设立开曼炬力， 2005 年 11 月 30 日，开曼炬力发行的存托凭证在纳斯达克证券交易所上市。在上市期间，上市公司开曼炬力通过其控制的炬力集成设立炬芯有限，开曼炬力退市后，截至 2020 年 5 月境外架构拆除时，开曼炬力最终自然人股东基本情况如下：

中介机构认为，发行人是境外上市公司在境内设立的企业，不属于境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，不构成 75号文、 37 号文中规定的返程投资。

开曼炬力的境外融资、 股权转让、 分红的外汇资金跨境调动不属于 75 号文及 37 号文规定的返程投资并需要办理外汇登记及变更登记的情形，符合外汇管理法律法规的规定，不存在导致发行人承担民事、刑事责任，或存在被处以行政处罚的潜在风险。

问题（六）海外架构搭建、存续及解除是否符合当时有效的我国关于境外投资、外商投资、返程投资、外汇管理、税收管理、并购重组等方面的法律法规，是否均已缴纳了相关税收，是否对发行人本次发行上市构成法律障碍。

1、境外投资

开曼炬力境外架构搭建及发行人拆除境外架构过程中，不涉及境外投资。2014 年 9 月，炬芯有限收购香港炬力及香港炬才涉及的境外投资程序见本题第（二）问之意见所述。

2、外商投资

根据当时有效的《中华人民共和国外资企业法》、《国务院关于授权省、自治区、直辖市、经济特区和计划单列市人民政府审批外资企业的通知》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》、《外商投资信息报告办法》的相关规定，炬力集成设立及后续的股权变动应当办理相应的外商投资企业批准、备案或报告程序。境外架构搭建、运营及拆除过程中，炬力集成办理的相关外商投资手续具体情况如下：

3、返程投资及外汇管理

如前所述， 炬力集成及炬芯有限的设立不构成 75 号文、 37 号文中规定的返程投资， 开曼炬力的境内员工持股及股权激励的情况如下：

（1）开曼炬力成立

开曼炬力于 2005 年 7 月成立，彼时中国外汇主管部门并未对境内自然人境外直接投资及返程投资审批登记作出具体的程序性规定。根据 75 号文的规定，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应当向外汇管理部门申请办理境外投资外汇登记手续，境内居民在 75 号文实施前已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应于 2006 年 3月 31 日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。

开曼炬力于上市前对其员工进行了股权激励，共 40 名员工通过 Cheshire Red Investments Ltd、 Cumbria Universal Corporation Ltd 持有开曼炬力股份，亦存在国籍身份不明的独立投资人 Deng Feng、 Min Zhu、 Yan Ke 直接持有开曼炬力股份， 上述人员中的境内人士存在未依据 75 号文的要求补办外汇登记的情形。根据国务院于 2008 年 8 月 5 日修订并生效的《外汇管理条例》第四十八条的规定， “有下列情形之一的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30 万元以下罚款，对个人可以处 5 万元以下罚款：（五）违反外汇登记管理规定的。”

鉴于开曼炬力目前并非发行人的直接或间接股东，上述人员目前也并非开曼炬力的直接或间接股东，且上述人员与发行人实际控制人并无关联关系，因此，上述情况不会对本次发行上市构成实质法律障碍。

（2）开曼炬力股权激励

根据开曼炬力股权激励计划， 2008 年 5 月，开曼炬力股东会通过了股票期权计划，合计共发行 714.417 万份 ADS，激励员工共 638 人（以下简称“开曼股权激励”）。

根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知（汇发[2012]7 号）》（以下简称“7 号文”）的相关规定， “参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（以下简称“境内代理机构”）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外机构（以下简称“境外受托机构”）统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。”

根据炬力集成提供的向国家外汇管理局珠海市中心支局出具的《境内个人参与境外上市公司员工期权计划购付汇额度申请》，以及国家外汇管理局珠海市中心支局出具的《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》（新编号：48440400201212290917），就开曼股权激励事宜，炬力集成及其当时实施激励计划的境内子公司已根据 7 号文的相关规定委托了境内代理机构统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并委托了境外机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。

4、税收管理

根据发行人的说明及提供的资料，并经中介机构核查，境外架构搭建、运营及拆除过程中，涉及的税收管理问题为 2018 年 3 月及 2020 年 5 月开曼炬力股权转让事宜，见本题第（四）问意见所述。

5、并购重组

根据发行人的说明及提供的资料，并经本所律师核查，境外架构搭建、运营及拆除过程中，涉及的跨境并购重组为炬芯有限收购香港炬力及香港炬才。该等并购重组事项分别履行的相关程序见本题第（二）问意见所述。

中介机构认为，除炬芯有限收购香港炬力及香港炬才未履行发改委备案程序以及开曼炬力上市前股权激励的员工及国籍身份不明的独立投资人中的境内人士未办理 75 号文登记外， 境外架构搭建、存续及拆除符合当时有效的我国关于境外投资、外商投资、返程投资、外汇管理、税收管理、并购重组等方面的法律法规，炬芯有限收购香港炬力及香港炬才未履行发改委备案程序及开曼炬力上市前股权激励的员工及国籍身份不明的独立投资人中的境内人士未办理 75 号文登记不会对本次发行上市构成实质法律障碍。

四、相关分析

返程投资问题IPO审核过程中重点关注的问题，原因在于外汇管理存在历史上不规范的因素，还有就是特定时期外资企业超国民待遇政策被违规利用的因素。

若拟IPO企业在历史上曾涉及以上情形，首先应判断上述行为是否符合文件中对于“返程投资”、“特殊目的公司”的定义。针对外汇管理方面的瑕疵，企业及其控制人可通过补登记的方式对外汇管理上的程序瑕疵进行补正，最好能取得主管机关出具的不构成重大违法的证明（很重要），另外由控制人对可能发生的行政处罚出具承诺函进行兜底承诺；针对外商投资企业的税收优惠问题，确有瑕疵的，应当对优惠期间的税款进行补缴。