在IPO審核中，返程投資也是經常被監管機構關注的問題。我們來通過一個案例看下監管機構對【返程投資】的關注點在哪，擬發行企業如何來應對。

一、相關規定

國家外匯管理局於 2005 年頒布實施了《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知（匯發[2005]75 號）》（以下簡稱“75 號文”）。根據 75 號文相關規定， “返程投資”指境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動， “特殊目的公司”指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業。

為進一步簡化和便利境內居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，國家外匯管理局於 2014 年出臺了《國家外匯管理局關於居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知（匯發[2014]37 號）》（以下簡稱“37 號文”），並據此廢止了 75 號文。37 號文在 75 號文的基礎上調整了“特殊目的公司”及“返程投資”的定義， “特殊目的公司”，是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。 “返程投資”，是指境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，即通過新設、並購等方式在境內設立外商投資企業或項目（以下簡稱外商投資企業），並取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。

二、相關案例事實

炬芯科技股份有限公司成立於 2014 年 6 月 5 日，炬力集成決定出資設立炬芯有限，2020 年 7 月 20 日，炬芯有限召開股東會，同意有限公司整體變更設立股份公司的議案。炬芯科技主營業務為中高端智能音頻 SoC 芯片的研發、設計及銷售，專注於為無線音頻、智能穿戴及智能交互等智慧 物聯網領域提供專業集成芯片。炬芯科技於2020年12月30日報送了首發招股說明書。

這裡需要關注的是，炬芯科技在公司發展沿革中，原間接股東開曼炬力曾於 2005 年 11 月在美國納斯達克證券交易所發行存托憑證並上市，之後於 2016 年 12 月完成私有化並退市；炬芯科技系開曼炬力在美國退市前經重組設立的主要芯片設計業務經營主體，由開曼炬力下屬企業炬力集成於 2014 年 6 月出資設立了炬芯有限；在私有化後至 2020 年 5 月炬芯有限進行第六次股權轉讓完成前，實際控制人通過境外多層持股架構間接持有炬芯有限股權，即通過各自境外持股平臺、開曼炬力、毛裡求斯炬力（開曼炬力 100%持股）控制炬力集成（毛裡求斯炬力 100%控制），並通過炬力集成控制炬芯有限（炬力集成、珠海炬仁、珠海炬益及員工持股平臺分別持有 65.77%、 3.94%、 0.11%及 30.18%）。

上海證券交易所下發的《關於炬芯科技股份有限公司首次公開發行股票並在科創板上市申請文件的審核問詢函》在審核問題2.1中關於境外股權問到：（5）曆次境外融資、股權轉讓、分紅的外匯資金跨境調動情況，是否屬於返程投資並辦理外匯登記及變更登記等必備手續，是否符合外匯管理法律法規的規定，是否存在導致發行人承擔民事、刑事責任，或存在被處以行政處罰的潛在風險；（6）海外架構搭建、存續及解除是否符合當時有效的我國關於境外投資、外商投資、返程投資、外匯管理、稅收管理、並購重組等方面的法律法規，是否均已繳納了相關稅收，是否對發行人本次發行上市構成法律障礙；（7）開曼炬力私有化並退市過程，包括實施主體、資金來源、債權債務情況、履行程序、是否存在未決糾紛等；（8）開曼炬力私有化並退市前後炬芯有限股權結構變化，實際控制人是否發生變更。

三、相關回複

中介機構經過核查，一一答複了詢問

炬芯有限及炬力集成的設立不屬於返程投資

開曼炬力及毛裡求斯炬力設立了炬力集成，並通過炬力集成設立了發行人，上述公司的投資設立不屬於返程投資，具體如下：

1） 炬力集成

如上所述，炬力集成成立時間為 2001 年 12 月，設立時的股東為毛裡求斯炬力，毛裡求斯炬力當時的最終唯一股東為範國龍，其為中國臺灣籍人士。

根據 75 號文（2005 年 11 月 1 日實施）規定，在該通知實施前，境內居民已在境外設立或控制特殊目的公司並已完成返程投資，但未按規定辦理境外投資外匯登記的，應按照該通知規定於 2006 年 3 月 31 日前到所在地外匯局補辦境外投資外匯登記。該通知所稱“境內居民法人”，是指在中國境內依法設立的企業事業法人以及其他經濟組織；“境內居民自然人”是指持有中華人民共和國居民身份證或護照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內合法身份但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的自然人。

但由於炬力集成系由中國臺灣籍人士通過境外法人 Honorable Data、毛裡求斯炬力在境內設立的企業，不屬於境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，不構成 75 號文中規定的返程投資。

2）炬芯有限

相關境外法人於 2005 年設立開曼炬力， 2005 年 11 月 30 日，開曼炬力發行的存托憑證在納斯達克證券交易所上市。在上市期間，上市公司開曼炬力通過其控制的炬力集成設立炬芯有限，開曼炬力退市後，截至 2020 年 5 月境外架構拆除時，開曼炬力最終自然人股東基本情況如下：

中介機構認為，發行人是境外上市公司在境內設立的企業，不屬於境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，不構成 75號文、 37 號文中規定的返程投資。

開曼炬力的境外融資、 股權轉讓、 分紅的外匯資金跨境調動不屬於 75 號文及 37 號文規定的返程投資並需要辦理外匯登記及變更登記的情形，符合外匯管理法律法規的規定，不存在導致發行人承擔民事、刑事責任，或存在被處以行政處罰的潛在風險。

問題（六）海外架構搭建、存續及解除是否符合當時有效的我國關於境外投資、外商投資、返程投資、外匯管理、稅收管理、並購重組等方面的法律法規，是否均已繳納了相關稅收，是否對發行人本次發行上市構成法律障礙。

1、境外投資

開曼炬力境外架構搭建及發行人拆除境外架構過程中，不涉及境外投資。2014 年 9 月，炬芯有限收購香港炬力及香港炬才涉及的境外投資程序見本題第（二）問之意見所述。

2、外商投資

根據當時有效的《中華人民共和國外資企業法》、《國務院關於授權省、自治區、直轄市、經濟特區和計劃單列市人民政府審批外資企業的通知》、《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》、《外商投資信息報告辦法》的相關規定，炬力集成設立及後續的股權變動應當辦理相應的外商投資企業批準、備案或報告程序。境外架構搭建、運營及拆除過程中，炬力集成辦理的相關外商投資手續具體情況如下：

3、返程投資及外匯管理

如前所述， 炬力集成及炬芯有限的設立不構成 75 號文、 37 號文中規定的返程投資， 開曼炬力的境內員工持股及股權激勵的情況如下：

（1）開曼炬力成立

開曼炬力於 2005 年 7 月成立，彼時中國外匯主管部門並未對境內自然人境外直接投資及返程投資審批登記作出具體的程序性規定。根據 75 號文的規定，境內居民設立或控制境外特殊目的公司之前，應當向外匯管理部門申請辦理境外投資外匯登記手續，境內居民在 75 號文實施前已在境外設立或控制特殊目的公司並已完成返程投資，但未按規定辦理境外投資外匯登記的，應於 2006 年 3月 31 日前到所在地外匯局補辦境外投資外匯登記。

開曼炬力於上市前對其員工進行了股權激勵，共 40 名員工通過 Cheshire Red Investments Ltd、 Cumbria Universal Corporation Ltd 持有開曼炬力股份，亦存在國籍身份不明的獨立投資人 Deng Feng、 Min Zhu、 Yan Ke 直接持有開曼炬力股份， 上述人員中的境內人士存在未依據 75 號文的要求補辦外匯登記的情形。根據國務院於 2008 年 8 月 5 日修訂並生效的《外匯管理條例》第四十八條的規定， “有下列情形之一的，由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30 萬元以下罰款，對個人可以處 5 萬元以下罰款：（五）違反外匯登記管理規定的。”

鑒於開曼炬力目前並非發行人的直接或間接股東，上述人員目前也並非開曼炬力的直接或間接股東，且上述人員與發行人實際控制人並無關聯關系，因此，上述情況不會對本次發行上市構成實質法律障礙。

（2）開曼炬力股權激勵

根據開曼炬力股權激勵計劃， 2008 年 5 月，開曼炬力股東會通過了股票期權計劃，合計共發行 714.417 萬份 ADS，激勵員工共 638 人（以下簡稱“開曼股權激勵”）。

根據《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知（匯發[2012]7 號）》（以下簡稱“7 號文”）的相關規定， “參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個人，應通過所屬境內公司集中委托一家境內代理機構（以下簡稱“境內代理機構”）統一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉與匯兌等有關事項，並應由一家境外機構（以下簡稱“境外受托機構”）統一負責辦理個人行權、購買與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。”

根據炬力集成提供的向國家外匯管理局珠海市中心支局出具的《境內個人參與境外上市公司員工期權計劃購付匯額度申請》，以及國家外匯管理局珠海市中心支局出具的《境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯登記表》（新編號：48440400201212290917），就開曼股權激勵事宜，炬力集成及其當時實施激勵計劃的境內子公司已根據 7 號文的相關規定委托了境內代理機構統一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉與匯兌等有關事項，並委托了境外機構統一負責辦理個人行權、購買與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。

4、稅收管理

根據發行人的說明及提供的資料，並經中介機構核查，境外架構搭建、運營及拆除過程中，涉及的稅收管理問題為 2018 年 3 月及 2020 年 5 月開曼炬力股權轉讓事宜，見本題第（四）問意見所述。

5、並購重組

根據發行人的說明及提供的資料，並經本所律師核查，境外架構搭建、運營及拆除過程中，涉及的跨境並購重組為炬芯有限收購香港炬力及香港炬才。該等並購重組事項分別履行的相關程序見本題第（二）問意見所述。

中介機構認為，除炬芯有限收購香港炬力及香港炬才未履行發改委備案程序以及開曼炬力上市前股權激勵的員工及國籍身份不明的獨立投資人中的境內人士未辦理 75 號文登記外， 境外架構搭建、存續及拆除符合當時有效的我國關於境外投資、外商投資、返程投資、外匯管理、稅收管理、並購重組等方面的法律法規，炬芯有限收購香港炬力及香港炬才未履行發改委備案程序及開曼炬力上市前股權激勵的員工及國籍身份不明的獨立投資人中的境內人士未辦理 75 號文登記不會對本次發行上市構成實質法律障礙。

四、相關分析

返程投資問題IPO審核過程中重點關注的問題，原因在於外匯管理存在曆史上不規範的因素，還有就是特定時期外資企業超國民待遇政策被違規利用的因素。

若擬IPO企業在曆史上曾涉及以上情形，首先應判斷上述行為是否符合文件中對於“返程投資”、“特殊目的公司”的定義。針對外匯管理方面的瑕疵，企業及其控制人可通過補登記的方式對外匯管理上的程序瑕疵進行補正，最好能取得主管機關出具的不構成重大違法的證明（很重要），另外由控制人對可能發生的行政處罰出具承諾函進行兜底承諾；針對外商投資企業的稅收優惠問題，確有瑕疵的，應當對優惠期間的稅款進行補繳。