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编者按
为促进上海一中院及辖区基层法院审判质量、审判能力共同提升，自2020年开始，上海一中院以共性法律适用难题和新法学习、实务研讨等为主要内容，先后组织召开多场辖区审判指导与交流片会、新法学习会和实务研讨会。在此基础上，上海一中院将进一步深化上述重点工作，官微《实务纪要》专栏陆续推送此类会议实务干货，以供参考。
少年家事案件适法意见
问题：第二顺位法定继承人能否作为代书遗嘱的见证人？
1.具体案型
被继承人张某于2020年2月死亡，其留有代书遗嘱一份，确定遗产归子女所有，立遗嘱人处有张某的签字，证明人处有耿某、李某和黄某签名，代书人处有张某甲的签名。
张某的妻子认为遗嘱无效，相关遗产应按照法定继承处理，遂向法院起诉。
经查明，张某甲为张某的妹妹，耿某为护工，李某和黄某为张某的学生。
一审法院认为，学生李某、黄某并未见证代书遗嘱的形成过程，仅是签了字，不属于适格的见证人；张某甲虽是张某的妹妹，但不属于系争遗嘱的利害关系人，故对其代书人的身份予以确认；护工耿某亦符合见证人的条件,进而认定代书遗嘱符合形式要件，应为有效。
二审法院认为，代书人张某甲系张某之妹，属第二顺位法定继承人，根据我国《继承法》第18条（《民法典》第1140条）之规定，继承人不能作为遗嘱见证人，故张某甲不具有遗嘱见证人的资格，现代书遗嘱仅有耿某一人为适格的见证人，进而认定代书遗嘱不符合法定形式要件，应为无效。
2.不同观点
观点A：可以做见证人。
主要理由一：
原《继承法》第18条或《民法典》第1140条均规定，“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”故继承人不得作为见证人，但并未明确第二顺位继承人能否作为见证人，不应作扩大解释，以此否定第二顺位继承人的见证人资格。
主要理由二:
上述法条规定，与继承人有利害关系的人也不得作为遗嘱见证人，本案中张某的妹妹张某甲并未因该遗嘱获得遗产，所以不属于与继承人有利害关系的人。
主要理由三:
根据我国民间立遗嘱的现状，找兄弟姐妹等作为代书遗嘱见证人的情况较为普遍，如果对此予以排除，可能对老人订立遗嘱造成困难，不太符合普通人的认知。
观点B：不可以做见证人。
主要理由一:
原《继承法》第18条或《民法典》第1140条规定，继承人不得作为见证人，此处的继承人应包含所有的继承人，不仅是第一顺位，也包括第二顺位，不应做限缩解释。而且，遗嘱继承中不存在按照顺位确定继承资格的问题，就此而言，也应该是排除所有的继承人。
主要理由二:
不能以见证人本人是否从遗嘱中获益，来评判其与继承人是否有利害关系。利害关系人并非仅有“利”上的关系，也应包含“害”的关系，故本人是否从遗嘱中获益不是评判有无利害关系的唯一标准。
主要理由三:
根据《民法典》的立法精神，对各类遗嘱的形式要件要求也趋向于严格，故对于见证人的要求也应作较为严格的理解和解释，不应过于宽松。即便当前民间的做法还不够规范，但也应该通过引导让其树立更为规范的立遗嘱的意识。
3.倾向性意见
同意观点B，不可以做见证人。
主要理由一: 从条文规定而言
《民法典》第1140条延续了《继承法》第18条的规定，确定继承人不能作为代书遗嘱的见证人。因《民法典》没有作进一步细化规定，故裁判者不应进行随意解释，不论是第几顺位继承人，均属于继承人的范畴，均不得作为遗嘱见证人。
主要理由二: 从利害关系而言
利害关系既包括受益的利害关系，也包括受损的利害关系，第一顺位、第二顺位的继承人都可能会对遗嘱人施加不当影响，或者在今后的继承纠纷中对遗嘱相关事实作出一些不实表述，影响遗嘱继承人的合法权益，故应将遗嘱人的所有继承人排除在外。
主要理由三: 从立法精神而言
《民法典》施行后，对代书遗嘱、打印遗嘱等各类遗嘱形式要件的要求更高，对相关瑕疵的容忍度也更低，以此更好地确保遗嘱确系立遗嘱人的真实意思表示。因此，对于遗嘱的形式和实质要件的审理，应当严格把握，按照法律规定进行处理。民间立遗嘱可能有一些惯常做法，但这些做法未必就是合法的，还是应该在法律规定的范围内予以规范和引导。
4.规范指引
《中华人民共和国民法典》
文：少年家事庭
值班编辑：王梦茜
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