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編者按
為促進上海一中院及轄區基層法院審判質量、審判能力共同提升，自2020年開始，上海一中院以共性法律適用難題和新法學習、實務研討等為主要內容，先後組織召開多場轄區審判指導與交流片會、新法學習會和實務研討會。在此基礎上，上海一中院將進一步深化上述重點工作，官微《實務紀要》專欄陸續推送此類會議實務幹貨，以供參考。
少年家事案件適法意見
問題：第二順位法定繼承人能否作為代書遺囑的見證人？
1.具體案型
被繼承人張某於2020年2月死亡，其留有代書遺囑一份，確定遺產歸子女所有，立遺囑人處有張某的簽字，證明人處有耿某、李某和黃某簽名，代書人處有張某甲的簽名。
張某的妻子認為遺囑無效，相關遺產應按照法定繼承處理，遂向法院起訴。
經查明，張某甲為張某的妹妹，耿某為護工，李某和黃某為張某的學生。
一審法院認為，學生李某、黃某並未見證代書遺囑的形成過程，僅是簽了字，不屬於適格的見證人；張某甲雖是張某的妹妹，但不屬於系爭遺囑的利害關系人，故對其代書人的身份予以確認；護工耿某亦符合見證人的條件,進而認定代書遺囑符合形式要件，應為有效。
二審法院認為，代書人張某甲系張某之妹，屬第二順位法定繼承人，根據我國《繼承法》第18條（《民法典》第1140條）之規定，繼承人不能作為遺囑見證人，故張某甲不具有遺囑見證人的資格，現代書遺囑僅有耿某一人為適格的見證人，進而認定代書遺囑不符合法定形式要件，應為無效。
2.不同觀點
觀點A：可以做見證人。
主要理由一：
原《繼承法》第18條或《民法典》第1140條均規定，“下列人員不能作為遺囑見證人：……（二）繼承人、受遺贈人；（三）與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。”故繼承人不得作為見證人，但並未明確第二順位繼承人能否作為見證人，不應作擴大解釋，以此否定第二順位繼承人的見證人資格。
主要理由二:
上述法條規定，與繼承人有利害關系的人也不得作為遺囑見證人，本案中張某的妹妹張某甲並未因該遺囑獲得遺產，所以不屬於與繼承人有利害關系的人。
主要理由三:
根據我國民間立遺囑的現狀，找兄弟姐妹等作為代書遺囑見證人的情況較為普遍，如果對此予以排除，可能對老人訂立遺囑造成困難，不太符合普通人的認知。
觀點B：不可以做見證人。
主要理由一:
原《繼承法》第18條或《民法典》第1140條規定，繼承人不得作為見證人，此處的繼承人應包含所有的繼承人，不僅是第一順位，也包括第二順位，不應做限縮解釋。而且，遺囑繼承中不存在按照順位確定繼承資格的問題，就此而言，也應該是排除所有的繼承人。
主要理由二:
不能以見證人本人是否從遺囑中獲益，來評判其與繼承人是否有利害關系。利害關系人並非僅有“利”上的關系，也應包含“害”的關系，故本人是否從遺囑中獲益不是評判有無利害關系的唯一標準。
主要理由三:
根據《民法典》的立法精神，對各類遺囑的形式要件要求也趨向於嚴格，故對於見證人的要求也應作較為嚴格的理解和解釋，不應過於寬松。即便當前民間的做法還不夠規範，但也應該通過引導讓其樹立更為規範的立遺囑的意識。
3.傾向性意見
同意觀點B，不可以做見證人。
主要理由一: 從條文規定而言
《民法典》第1140條延續了《繼承法》第18條的規定，確定繼承人不能作為代書遺囑的見證人。因《民法典》沒有作進一步細化規定，故裁判者不應進行隨意解釋，不論是第幾順位繼承人，均屬於繼承人的範疇，均不得作為遺囑見證人。
主要理由二: 從利害關系而言
利害關系既包括受益的利害關系，也包括受損的利害關系，第一順位、第二順位的繼承人都可能會對遺囑人施加不當影響，或者在今後的繼承糾紛中對遺囑相關事實作出一些不實表述，影響遺囑繼承人的合法權益，故應將遺囑人的所有繼承人排除在外。
主要理由三: 從立法精神而言
《民法典》施行後，對代書遺囑、打印遺囑等各類遺囑形式要件的要求更高，對相關瑕疵的容忍度也更低，以此更好地確保遺囑確系立遺囑人的真實意思表示。因此，對於遺囑的形式和實質要件的審理，應當嚴格把握，按照法律規定進行處理。民間立遺囑可能有一些慣常做法，但這些做法未必就是合法的，還是應該在法律規定的範圍內予以規範和引導。
4.規範指引
《中華人民共和國民法典》
文：少年家事庭
值班編輯：王夢茜
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