——评析“好医生”诉“平安好医生”侵害商标权及不正当竞争纠纷案
裁判要旨
对核准注册的商标进行拆分使用，不能以符合所谓的商业性使用习惯，而当然视为是对注册商标的使用。如果该使用行为改变了商标的显著性特征，导致了相关公众的混淆，侵入他人依法享有的注册商标专用权领域，则构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。
“好医生”诉“平安好医生”商标侵权 索赔9000万1998年12月18日，四川好医生药业集团有限公司（以下简称好医生公司）注册成立，经营范围包括保健食品、片剂、口服液等商品的生产、销售等。2002年9月21日，涉案商标“”被核准注册在第5类“轻便药箱（已装药的）；人用药；食用植物纤维（非营养性）；药茶；医药用洗液；医用保健袋；医用生物制剂；医用营养品；医用营养食物；医用营养添加剂（商品截止）”商品上，注册号为第1908463号，权利人为佳能达公司。该商标被核准续展至2022年9月20日。2004年10月21日，好医生公司继受取得该商标权。
该商标自被核准注册后，持续在人用药等商品上使用，经过多年的广告宣传和经营推广，好医生公司获得了“中国制药行业百强影响力品牌企业”“中药行业企业百强”等众多的荣誉，其中在2010年“”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）认定为驰名商标。
2014年8月20日，平安健康互联网股份有限公司（以下简称平安公司）注册成立，经营范围包括健康管理、健康管理咨询、企业管理咨询、保健食品销售等。
2016年9月21日，平安集团就“”图文组合商标在第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务种类上获得授权，注册号为第17556160号（以下简称相关商标一）。同日，平安集团就“”图文组合商标在第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务种类上获得授权，注册号为第17556302号（以下简称相关商标二）。同日，平安集团就“”图文组合商标在第44类“医药咨询……远程医学服务健康咨询饮食营养指导”等服务种类上获得授权，注册号为第17554836号（以下简称相关商标三）。同日，平安集团就“”图文组合商标在第44类“医药咨询远程医学服务健康咨询饮食营养指导”等服务种类上获得授权，注册号为第17554844号（以下简称相关商标四）。
2017年12月15日，平安集团出具《授权证明函》，将上述相关商标一、二、三、四在商标有效期内授权给平安公司使用。多年来，平安公司持续为“”“”进行广告和宣传。
好医生公司发现平安公司在其官网、手机APP启动及登录界面等位置上使用“”标识；同时，在其官网的显著位置使用“平安好医生”字样，在手机APP“自营药房”栏目的显著位置、“健康商城”板块中部分待售药品下方使用“好医生自营药房”及“平安好医生自营药房”字样，并在手机APP、健康手环、问诊卡的商品名称中冠以“好医生”或“平安好医生”字样。
好医生公司遂向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.认定第1908463号“”注册商标为驰名商标，判令平安公司立即停止侵害涉案商标权及擅自使用好医生公司企业名称的不正当竞争行为；2.判令平安公司赔偿好医生公司经济损失及合理开支9000万元；3.判令平安公司在其官网及《中国消费者报》刊登声明，以消除影响。
平安公司则认为，无论是从标识还是服务上看，被控标识与涉案商标均差距甚远，不会导致市场混淆，同时平安公司系使用自己的注册商标，即便发生商标冲突，相关纠纷也应通过行政程序而非诉讼程序解决，因此，平安公司不应承担任何民事责任。
判决：商品与服务类似 在后商标使用未合理避让属侵权
四川省高级人民法院在二审中认为，本案的争议焦点主要为：平安公司使用“平安好医生”“好医生”标识及字样的行为是否侵害好医生公司涉案商标专用权。（一）关于平安公司使用被控标识的行为是否构成侵权。平安公司在其官网、手机APP启动及登录界面等位置上使用的“”标识，系经权利人授权许可使用。被控标识与平安公司被许可使用的商标标识基本相同，显著性特征明显，整体未做改变。而且，被控标识使用的服务领域与注册商标服务范围一致，并未超出核准使用范围。对涉案商标与被控标识之间的争议应当根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，向行政主管机关申请解决，本院对此不予审查。（二）关于平安公司使用“平安好医生”“好医生”字样的行为是否侵犯好医生公司涉案商标专用权。本院认为，本案中认定平安公司是否构成商标侵权的关键在于平安公司是否在类似商品或服务上使用了近似商标，是否足以造成相关公众的混淆。关于商品与服务类似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”。涉案商标核定使用的第5类“人用药”“医用保健袋”等商品和被控标识使用在第44类的“医药咨询；保健；远程医学服务；健康咨询”服务等以及第35类的“为商品和服务的买卖双方提供在线市场；药用、兽医用卫生用制剂和医疗用品的零售和批发服务”等，虽然存在商品和服务范围的区别，但在用途或消费目的上是相同的。通常，从相关公众的角度，医疗服务行为是通过医生诊疗、对症下药、购买药品，从而实现治疗疾病维护健康的目的。平安公司的“平安好医生APP”上提供的在线健康咨询与管理，不仅包括医疗咨询等服务，同时还提供药品销售服务。在医疗健康服务中，先诊后药的行为相继发生，相关公众重叠，在此情形下，商品和服务难以截然划分。故本院亦认为涉案商标所核定使用的商品与平安公司使用上述文字的服务领域存在特定联系，两者构成类似。 关于涉案商标与被控标识是否近似。本案中，涉案商标好医生“”的显著部分为“好医生”字样；平安公司被控使用的“平安好医生”“好医生”文字中，其中“平安好医生”由“平安”及“好医生”两部分构成，“平安”是对“好医生”的修饰，从语言习惯上，“好医生”构成该词组的主要部分。“平安好医生”“好医生”文字与涉案商标在文字构成、读音呼叫、整体外观等方面构成近似。虽然“好医生”文字属于平安公司所称的“通用词汇”，显著性弱，但好医生公司将其作为商标注册后，经过其长期使用和广泛宣传，承载和积累了商誉，已被相关公众所知晓并享有较高的知名度，涉案商标与好医生公司已建立固定联系，涉案商标在商品上的显著性已经凸显，并在2010年被商评委认定为驰名商标。在一审判决前，平安公司使用被控商标标识的时间仅为三年，其在一审中所举示的宣传、推广等证据，亦是对被控标识即“”“”商标而非“平安好医生”字样的宣传，其所举示的证据难以支持其关于“平安好医生”字样的使用已形成了固定的公众群体并区别于涉案商标，实现了市场区分的上诉理由。因此，平安公司在相关商品和服务上使用“平安好医生”“好医生”的字样，与涉案商标构成近似。本院认为，平安公司作为互联网大健康的经营者，在好医生公司涉案商标与其使用被控标识的服务领域类似，且“平安好医生”“好医生”字样与涉案商标近似的情况下，平安公司在经营活动中应注意避让，尊重他人的商标权利，规范使用被控标识，诚实信用经营，避免相关公众的混淆。然而，其采取组合、拆分使用被控标识中的“平安好医生”“好医生”字样，既不是对自己注册商标的规范使用，也不符合商业模式和习惯，将导致相关公众误认为好医生公司与平安公司存在某种关联性，混淆不可避免，其主观过错明显，平安公司实施的标志性使用“好医生”或“平安好医生”的行为，构成对好医生公司涉案商标权的侵害。知识产权属于专有权，为权利人所独占专有，未经权利人的许可或者法律的特别规定，任何人不得实施利用该项知识产权，否则即构成侵权。《著作权法》和《专利法》通过法律条文以列举的方式规定了著作权人和专利权人所享有的各项专有权利，但我国《商标法》中并没有采用这种方式来规定“商标权”，甚至在整部《商标法》中都没有“商标权”的出现，取而代之的是以“商标专用权”进行表述。《商标法》第三条明确“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。“商标专用权”是从“使用”的角度界定权利人对注册商标所享有的权利。严格地说，商标法要保护的不仅仅是 “商标专用权”还包括商标的“禁止权”，完整的商标专用权应由 “商标专用权”和“禁止权”共同构成。[1]我国商标法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这一条关于注册商标专有使用权的规定，清晰的从两个方面表述了注册商标权人享有的专有权的权利限度和边界——一方面是商标权人只能在商品之上使用经依法核准注册的商业标识，如使用的标识并非核准注册的，则权利人对该标识不享有专有权。使用的后果要么是侵入他人商标专用权的权利领域，要么系人人皆可拿而用之的公共领域的标识，不构成侵权；另一方面，使用了核准注册的商标的商品必须属核定使用的商品范围内之商品。如将商标使用在核定使用的商品之外的商品，则超出该商标专用权的权利范围。同样，使用的后果可能构成对他人注册商标专用权的侵犯。因此，商标权人的专有使用权的权利边界十分明确，仅仅限于在核定使用的商品上，使用核准注册的商标。商标法第五十七条从对他人使用行为予以“禁止”的角度，规定了注册商标专用权所涵盖的另一内容—“禁止权”。该条第一项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”是从注册商标专用权的反面作出的规定，为商标权人专有的即为他人所应禁止的。其余款项均是对“禁止权”直接作出的规定。其中第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，从该条款可以看出注册商标禁止权的范围由“相同商品”“相同商标”扩展到了“类似商品”“近似商标”。“类似”“近似”“混淆”等限定词语的表述，使得商标专用权中“禁止权”变得抽象模糊，正因为这样的抽象和模糊，大大扩展了其权利范围，使得权利范围更具弹性。这一模糊和抽象的规定，是由商标权自身的特性所决定的，体现了对知识产权提供“分门别类”的司法保护的政策。商业类知识产权与科技类知识产权存在的截然不同的特点有：“……保护范围的弹力性和权力边界的延展性。为了尽可能保护商业标识的区别性，尽最大努力使商业标识之间保护足够的距离，法律往往通过设定裁量性的法律标准对商业标识给予较宽的保护范围，限制模仿搭车的空间，同时也使得其保护范围具有较强的伸缩性。”商业标识类知识产权“保护的是商业标识的区别性，其保护目的在于维护商业标识的声誉和显著性，制止不正当的搭车模仿行为，保护公众不受模仿性标识的误导，从而为企业的长远发展铺平道路和清除障碍。”[2]二、对核准注册商标的拆分使用行为，超出商标权专用权的范围我国商标权专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。所谓“核准使用的商品”，是指记载于商标注册证上的核定使用的商品类别和商品；所谓“核准注册的商标”，是指登载于商标注册证上的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。商标权人必须严格按照商标注册证上登载的商标信息规范的使用其注册商标。否则即超出商标专有使用权，或构成侵权。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“……原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”该条规定明确指出了以改动、拆分、组合等方式使用注册商标行为的可诉性。当然在我国现有的商业环境之下，并非所有的对商标进行改变或改动的使用行为都构成侵权，如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”在合理限度内对注册商标进行细微的、未改变其显著特征的使用行为，显然不视为侵权，应为法律所容忍。拆分、组合等使用商标的行为，是否构成侵权还需法院依《商标法》第五十六条、第五十七条侵害商标专用权的规定为考量，进行实质性审查。本案中，好医生公司对涉案“ ”商标享有的注册商标专用权依法应受到我国商标法的保护，且该商标在被核准注册后，经过好医生公司的长期使用和广泛宣传，已被相关公众所知晓并享有较高的知名度，应为其提供更强的法律保护。平安公司认为其使用“平安好医生”“好医生”的字样，符合商业习惯，权利来源于其被许可授权使用的商标，并认为该使用行为并不构成侵权。但平安公司的“”“”商标均由“平安好医生”和图形组合构成，其对该商标进行了拆分，单独使用其中的文字的行为，超出了法律赋予的注册商标专用权的权利边界，考虑到好医生公司的商标已形成的较高知名度，平安公司主观上具有攀附好医生公司商誉，使相关公众混淆的故意，且已经给相关公众造成了混淆。显然超过了正当界限，构成权利滥用，根据商标法第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的”，其行为侵犯了好医生公司对涉案注册商标的专用权。注释：
[1]沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年12月，第211页。
[2]孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题—司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年3月，第41页。
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