——評析“好醫生”訴“平安好醫生”侵害商標權及不正當競爭糾紛案
裁判要旨
對核準注冊的商標進行拆分使用，不能以符合所謂的商業性使用習慣，而當然視為是對注冊商標的使用。如果該使用行為改變了商標的顯著性特征，導致了相關公眾的混淆，侵入他人依法享有的注冊商標專用權領域，則構成商標侵權，應承擔相應的侵權責任。
“好醫生”訴“平安好醫生”商標侵權 索賠9000萬1998年12月18日，四川好醫生藥業集團有限公司（以下簡稱好醫生公司）注冊成立，經營範圍包括保健食品、片劑、口服液等商品的生產、銷售等。2002年9月21日，涉案商標“”被核準注冊在第5類“輕便藥箱（已裝藥的）；人用藥；食用植物纖維（非營養性）；藥茶；醫藥用洗液；醫用保健袋；醫用生物制劑；醫用營養品；醫用營養食物；醫用營養添加劑（商品截止）”商品上，注冊號為第1908463號，權利人為佳能達公司。該商標被核準續展至2022年9月20日。2004年10月21日，好醫生公司繼受取得該商標權。
該商標自被核準注冊後，持續在人用藥等商品上使用，經過多年的廣告宣傳和經營推廣，好醫生公司獲得了“中國制藥行業百強影響力品牌企業”“中藥行業企業百強”等眾多的榮譽，其中在2010年“”商標被國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）認定為馳名商標。
2014年8月20日，平安健康互聯網股份有限公司（以下簡稱平安公司）注冊成立，經營範圍包括健康管理、健康管理諮詢、企業管理諮詢、保健食品銷售等。
2016年9月21日，平安集團就“”圖文組合商標在第35類“為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”“藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售或批發服務”等服務種類上獲得授權，注冊號為第17556160號（以下簡稱相關商標一）。同日，平安集團就“”圖文組合商標在第35類“為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”“藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售或批發服務”等服務種類上獲得授權，注冊號為第17556302號（以下簡稱相關商標二）。同日，平安集團就“”圖文組合商標在第44類“醫藥諮詢……遠程醫學服務健康諮詢飲食營養指導”等服務種類上獲得授權，注冊號為第17554836號（以下簡稱相關商標三）。同日，平安集團就“”圖文組合商標在第44類“醫藥諮詢遠程醫學服務健康諮詢飲食營養指導”等服務種類上獲得授權，注冊號為第17554844號（以下簡稱相關商標四）。
2017年12月15日，平安集團出具《授權證明函》，將上述相關商標一、二、三、四在商標有效期內授權給平安公司使用。多年來，平安公司持續為“”“”進行廣告和宣傳。
好醫生公司發現平安公司在其官網、手機APP啟動及登錄界面等位置上使用“”標識；同時，在其官網的顯著位置使用“平安好醫生”字樣，在手機APP“自營藥房”欄目的顯著位置、“健康商城”板塊中部分待售藥品下方使用“好醫生自營藥房”及“平安好醫生自營藥房”字樣，並在手機APP、健康手環、問診卡的商品名稱中冠以“好醫生”或“平安好醫生”字樣。
好醫生公司遂向四川省成都市中級人民法院起訴請求：1.認定第1908463號“”注冊商標為馳名商標，判令平安公司立即停止侵害涉案商標權及擅自使用好醫生公司企業名稱的不正當競爭行為；2.判令平安公司賠償好醫生公司經濟損失及合理開支9000萬元；3.判令平安公司在其官網及《中國消費者報》刊登聲明，以消除影響。
平安公司則認為，無論是從標識還是服務上看，被控標識與涉案商標均差距甚遠，不會導致市場混淆，同時平安公司系使用自己的注冊商標，即便發生商標沖突，相關糾紛也應通過行政程序而非訴訟程序解決，因此，平安公司不應承擔任何民事責任。
判決：商品與服務類似 在後商標使用未合理避讓屬侵權
四川省高級人民法院在二審中認為，本案的爭議焦點主要為：平安公司使用“平安好醫生”“好醫生”標識及字樣的行為是否侵害好醫生公司涉案商標專用權。（一）關於平安公司使用被控標識的行為是否構成侵權。平安公司在其官網、手機APP啟動及登錄界面等位置上使用的“”標識，系經權利人授權許可使用。被控標識與平安公司被許可使用的商標標識基本相同，顯著性特征明顯，整體未做改變。而且，被控標識使用的服務領域與注冊商標服務範圍一致，並未超出核準使用範圍。對涉案商標與被控標識之間的爭議應當根據《最高人民法院關於審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若幹問題的規定》第一條第二款的規定，向行政主管機關申請解決，本院對此不予審查。（二）關於平安公司使用“平安好醫生”“好醫生”字樣的行為是否侵犯好醫生公司涉案商標專用權。本院認為，本案中認定平安公司是否構成商標侵權的關鍵在於平安公司是否在類似商品或服務上使用了近似商標，是否足以造成相關公眾的混淆。關於商品與服務類似。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第十一條第三款規定：“商品與服務類似是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆”。涉案商標核定使用的第5類“人用藥”“醫用保健袋”等商品和被控標識使用在第44類的“醫藥諮詢；保健；遠程醫學服務；健康諮詢”服務等以及第35類的“為商品和服務的買賣雙方提供在線市場；藥用、獸醫用衛生用制劑和醫療用品的零售和批發服務”等，雖然存在商品和服務範圍的區別，但在用途或消費目的上是相同的。通常，從相關公眾的角度，醫療服務行為是通過醫生診療、對症下藥、購買藥品，從而實現治療疾病維護健康的目的。平安公司的“平安好醫生APP”上提供的在線健康諮詢與管理，不僅包括醫療諮詢等服務，同時還提供藥品銷售服務。在醫療健康服務中，先診後藥的行為相繼發生，相關公眾重疊，在此情形下，商品和服務難以截然劃分。故本院亦認為涉案商標所核定使用的商品與平安公司使用上述文字的服務領域存在特定聯系，兩者構成類似。 關於涉案商標與被控標識是否近似。本案中，涉案商標好醫生“”的顯著部分為“好醫生”字樣；平安公司被控使用的“平安好醫生”“好醫生”文字中，其中“平安好醫生”由“平安”及“好醫生”兩部分構成，“平安”是對“好醫生”的修飾，從語言習慣上，“好醫生”構成該詞組的主要部分。“平安好醫生”“好醫生”文字與涉案商標在文字構成、讀音呼叫、整體外觀等方面構成近似。雖然“好醫生”文字屬於平安公司所稱的“通用詞匯”，顯著性弱，但好醫生公司將其作為商標注冊後，經過其長期使用和廣泛宣傳，承載和積累了商譽，已被相關公眾所知曉並享有較高的知名度，涉案商標與好醫生公司已建立固定聯系，涉案商標在商品上的顯著性已經凸顯，並在2010年被商評委認定為馳名商標。在一審判決前，平安公司使用被控商標標識的時間僅為三年，其在一審中所舉示的宣傳、推廣等證據，亦是對被控標識即“”“”商標而非“平安好醫生”字樣的宣傳，其所舉示的證據難以支持其關於“平安好醫生”字樣的使用已形成了固定的公眾群體並區別於涉案商標，實現了市場區分的上訴理由。因此，平安公司在相關商品和服務上使用“平安好醫生”“好醫生”的字樣，與涉案商標構成近似。本院認為，平安公司作為互聯網大健康的經營者，在好醫生公司涉案商標與其使用被控標識的服務領域類似，且“平安好醫生”“好醫生”字樣與涉案商標近似的情況下，平安公司在經營活動中應注意避讓，尊重他人的商標權利，規範使用被控標識，誠實信用經營，避免相關公眾的混淆。然而，其采取組合、拆分使用被控標識中的“平安好醫生”“好醫生”字樣，既不是對自己注冊商標的規範使用，也不符合商業模式和習慣，將導致相關公眾誤認為好醫生公司與平安公司存在某種關聯性，混淆不可避免，其主觀過錯明顯，平安公司實施的標志性使用“好醫生”或“平安好醫生”的行為，構成對好醫生公司涉案商標權的侵害。知識產權屬於專有權，為權利人所獨占專有，未經權利人的許可或者法律的特別規定，任何人不得實施利用該項知識產權，否則即構成侵權。《著作權法》和《專利法》通過法律條文以列舉的方式規定了著作權人和專利權人所享有的各項專有權利，但我國《商標法》中並沒有采用這種方式來規定“商標權”，甚至在整部《商標法》中都沒有“商標權”的出現，取而代之的是以“商標專用權”進行表述。《商標法》第三條明確“商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”。“商標專用權”是從“使用”的角度界定權利人對注冊商標所享有的權利。嚴格地說，商標法要保護的不僅僅是 “商標專用權”還包括商標的“禁止權”，完整的商標專用權應由 “商標專用權”和“禁止權”共同構成。[1]我國商標法第五十六條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”這一條關於注冊商標專有使用權的規定，清晰的從兩個方面表述了注冊商標權人享有的專有權的權利限度和邊界——一方面是商標權人只能在商品之上使用經依法核準注冊的商業標識，如使用的標識並非核準注冊的，則權利人對該標識不享有專有權。使用的後果要麼是侵入他人商標專用權的權利領域，要麼系人人皆可拿而用之的公共領域的標識，不構成侵權；另一方面，使用了核準注冊的商標的商品必須屬核定使用的商品範圍內之商品。如將商標使用在核定使用的商品之外的商品，則超出該商標專用權的權利範圍。同樣，使用的後果可能構成對他人注冊商標專用權的侵犯。因此，商標權人的專有使用權的權利邊界十分明確，僅僅限於在核定使用的商品上，使用核準注冊的商標。商標法第五十七條從對他人使用行為予以“禁止”的角度，規定了注冊商標專用權所涵蓋的另一內容—“禁止權”。該條第一項規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”是從注冊商標專用權的反面作出的規定，為商標權人專有的即為他人所應禁止的。其餘款項均是對“禁止權”直接作出的規定。其中第二項規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，從該條款可以看出注冊商標禁止權的範圍由“相同商品”“相同商標”擴展到了“類似商品”“近似商標”。“類似”“近似”“混淆”等限定詞語的表述，使得商標專用權中“禁止權”變得抽象模糊，正因為這樣的抽象和模糊，大大擴展了其權利範圍，使得權利範圍更具彈性。這一模糊和抽象的規定，是由商標權自身的特性所決定的，體現了對知識產權提供“分門別類”的司法保護的政策。商業類知識產權與科技類知識產權存在的截然不同的特點有：“……保護範圍的彈力性和權力邊界的延展性。為了盡可能保護商業標識的區別性，盡最大努力使商業標識之間保護足夠的距離，法律往往通過設定裁量性的法律標準對商業標識給予較寬的保護範圍，限制模仿搭車的空間，同時也使得其保護範圍具有較強的伸縮性。”商業標識類知識產權“保護的是商業標識的區別性，其保護目的在於維護商業標識的聲譽和顯著性，制止不正當的搭車模仿行為，保護公眾不受模仿性標識的誤導，從而為企業的長遠發展鋪平道路和清除障礙。”[2]二、對核準注冊商標的拆分使用行為，超出商標權專用權的範圍我國商標權專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。所謂“核準使用的商品”，是指記載於商標注冊證上的核定使用的商品類別和商品；所謂“核準注冊的商標”，是指登載於商標注冊證上的文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。商標權人必須嚴格按照商標注冊證上登載的商標信息規範的使用其注冊商標。否則即超出商標專有使用權，或構成侵權。《最高人民法院關於審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若幹問題的規定》第一條第二款規定：“……原告以他人超出核定商品的範圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理。”該條規定明確指出了以改動、拆分、組合等方式使用注冊商標行為的可訴性。當然在我國現有的商業環境之下，並非所有的對商標進行改變或改動的使用行為都構成侵權，如《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若幹問題的規定》第二十六條第二款規定：“實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。”在合理限度內對注冊商標進行細微的、未改變其顯著特征的使用行為，顯然不視為侵權，應為法律所容忍。拆分、組合等使用商標的行為，是否構成侵權還需法院依《商標法》第五十六條、第五十七條侵害商標專用權的規定為考量，進行實質性審查。本案中，好醫生公司對涉案“ ”商標享有的注冊商標專用權依法應受到我國商標法的保護，且該商標在被核準注冊後，經過好醫生公司的長期使用和廣泛宣傳，已被相關公眾所知曉並享有較高的知名度，應為其提供更強的法律保護。平安公司認為其使用“平安好醫生”“好醫生”的字樣，符合商業習慣，權利來源於其被許可授權使用的商標，並認為該使用行為並不構成侵權。但平安公司的“”“”商標均由“平安好醫生”和圖形組合構成，其對該商標進行了拆分，單獨使用其中的文字的行為，超出了法律賦予的注冊商標專用權的權利邊界，考慮到好醫生公司的商標已形成的較高知名度，平安公司主觀上具有攀附好醫生公司商譽，使相關公眾混淆的故意，且已經給相關公眾造成了混淆。顯然超過了正當界限，構成權利濫用，根據商標法第五十七條第二項規定：“未經商標注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的”，其行為侵犯了好醫生公司對涉案注冊商標的專用權。注釋：
[1]沈志先主編：《知識產權審判精要》，法律出版社2010年12月，第211頁。
[2]孔祥俊：《知識產權法律適用的基本問題—司法哲學、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年3月，第41頁。
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