2021年4月8日，羅雲律師已為大家講解了客戶名單等經營秘密保護問題。4月22日，羅雲律師帶來了“雲知-知識產權”線上直播系列課第二講，為大家講解企業的圖紙、配方、代碼等技術秘密保護策略。

本次課程中，羅雲律師重點解釋了三個問題，分別是商業秘密的範疇與特點，侵權判定的規則及舉證責任與賠償。

羅雲律師表示，商業秘密具有價值性，它的有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢。

商業秘密包括配方或工藝、圖紙、圖紙等，而技術信息主要包括與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息。

商業秘密具有秘密性，是不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的。它區別於一般常識或者行業慣例；也非尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場後相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；通常不會公開披露；也不會通過公開的報告會、展覽等方式公開。

商業秘密具有保密性，權利人必須采取保密措施，如果權利人不采取保密措施，說明他自己也未意識到其技術信息和經營信息是商業秘密，法律則更無法對其進行保護。

企業可以在被訴侵權行為發生以前簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務；通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求。

企業還可以對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理，以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員範圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理。

另外，建議企業與離職員工簽訂協議，登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務；或采取其他合理保密措施的。

隨後，羅雲律師以杭州迪火科技有限公司與北京三快科技有限公司不正當競爭糾紛案為例，對於商業秘密的司法保護問題進行了分析。

據介紹，法院判決認為：

首先，在案多份證據，包括作為原告的迪火公司自行提交的證據均顯示，迪火公司在其網站上已經公開表明“二維火內部的運營系統裡可以管理白名單應用，根據應用安裝包的包名來進行判定”

其次，根據三快公司提交的證據，通過使用搜索引擎搜索“二維火包名”即可在搜索結果列表中的鏈接簡介中找到該包名；經過三快公司簡單的反向工程測試，凡使用“com.zmsoft.……”命名規制的安裝包可以正常安裝到二維火收銀機系統中，未采用該命名的安裝包則無法安裝，已足以確定二維火所謂“白名單”的命名規則。

由此可見，二維火收銀機可接受安裝的包名規則已經實際公開，且容易獲得。迪火公司現主張該命名規則屬於商業秘密，因其不符合秘密性的要求，法院不予采信。

依據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若幹問題的解釋》第九條規定，如果信息可以其他公開渠道可以獲得，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉，也就是說此類信息難以被認定為商業秘密。

分享中，羅雲律師還結合了揚州恒春電子與揚州愛博德自控設備等侵犯技術秘密、經營秘密糾紛案的裁判觀點，對於什麼是“不為公眾所知悉”作出了分析。

結合上述案件，羅雲律師總結稱，將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工後形成的新信息，符合不為公眾所知悉標準與條件的，應當認定該新信息不為公眾所知悉。但是專利審查員、藥品審查機構人員等政府職能部門工作人員在履行專利、藥品等審批而知悉商業秘密的，不視為喪失秘密性。

隨後，羅雲律師結合藍天公司與被告任某等侵犯商業秘密糾紛及不正當競爭糾紛案，分析了商業秘密構成要件中的“采取了合理保密措施”。

在他看來，對相關信息是否采取了合理的保密措施，一般應從保密措施的有效性、可識別性和適當性三方面考量，也即保密措施應足夠嚴密，他人非采取不正當手段就難以獲取相關信息。此外，保密措施應足夠明確，保密義務人能夠意識到保守信息秘密的嚴肅性;保密措施應與信息自身需達到保密要求的程度相適應。

如何判定商業秘密侵權？羅雲律師認為有三個要素：接觸+實質性相似-合法來源。

侵權人是否有接觸商業秘密的可能性？可從以他的職務、職責、權限三個方面判斷。具體而言是指，承擔的本職工作或者單位分配的任務；參與和商業秘密有關的生產經營活動的具體情形；是否保管、使用、存儲、複制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業秘密及其載體；可能也需要考慮其他因素。

判斷實質性相似需考慮：被訴侵權信息與商業秘密的異同程度；所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發生時是否容易想到被訴侵權信息與商業秘密的區別；被訴侵權信息與商業秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質性差異；公有領域中與商業秘密相關信息的情況。

合法來源，這也是對方通常會用來抗辯沒有侵犯商業秘密的理由，分為自行研制，反向工程與個人信賴。

通常而言，實踐中，侵犯商業秘密的主要表現形式分為四類：盜竊、賄賂、欺詐、脅迫電子侵入或者其他不正當手段獲取；披露、使用或者允許他人使用；違反約定等披露、使用或者允許他人使用；第三人明知。

那麼，如何快速精確判斷對方實施了侵權行為？羅雲表示，可以從開發周期、人員、界面相似度、特征值、相同錯誤等幾個方面進行判斷。在判斷侵權行為時也需要做好證據保全的準備工作，明確秘密點，做好前期的調查工作和後勤工作。

其中，秘密點的具體形式可分為技術秘密和經營秘密。技術秘密包括圖紙中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、圖樣畫法（表達方法）、局部放大視圖、尺寸標法、明細表內容、技術要求；產品配方中的配料、成分比例；工藝流程中的材料配比、數值、環節、步驟等。經營秘密包括經營信息中的交易習慣、客戶獨特需求、客戶到貨的時間規律、成交的價格底線等。

分享的最後，羅雲律師介紹了權利人需承擔的舉證責任以及賠償的判斷標準。他表示，賠償可分為實際損失、侵權所獲利益、法定賠償。判賠多少的核心考量要素包括，商業秘密價值、侵權人的主觀過錯程度和侵權後果。

具體可以參見《反不正當競爭法》第十七條、第三十二條，《最高人民法院關於審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若幹問題的規定》第十九條之規定。