5月13日，天冊律所合夥人、杭州律協知識產權專業委員會主任羅雲帶來了新一期知識產權系列線上課程，主題為《別人訴我專利侵權應該怎麼解決？——專利侵權的抗辯及應對攻略》    

羅雲表示，當被訴專利侵權時，因秉持“不慌，要忙”的態度。要忙什麼呢？忙侵權比對、選聘代理人、無效檢索、檢索對方及對方代理人。當被訴專利侵權時，通常情況下主要抗辯思路包括不侵權抗辯、無效抗辯、現有技術/設計抗辯、先用權抗辯、合法來源抗辯。                    

分享中，羅雲詳細分析了上述五種抗辯思路。

不侵權抗辯是指當事人主張被訴侵權技術方案沒有落入專利權的保護範圍。專利權的保護範圍基於權利要求，且根據全面覆蓋原則，構成專利侵權需要滿足被訴技術方案包含了權利要求所記載的全部技術特征。

但若被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，則被訴技術方案便沒有落入專利權的保護範圍，即不構成專利侵權。

其涉及的法律及司法解釋包括：《專利法》第五十九條第一款、《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋》 第七條及《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定》第十七條。

第二種抗辯思路是無效抗辯，其涉及的法律包括：《專利法》（2020）第四十五條、第四十七條第一款。無效抗辯分為三種類型：全部無效、部分無效、限縮範圍。

眾所周知，專利有“三性”，即新穎性、創造性、實用性。那麼，如何理解這“三性”？羅雲認為，主要考慮的是新穎性和創造性。

就新穎性而言，專利新穎性是指該發明或實用新型不屬於現有技術，也沒有任何人就同樣的發明在申請日前向專利局提出申請，並記載在申請日之後公布的專利申請文件或公告的專利文件中。

羅雲舉例稱，如果專利申請的權利要求為一種熱敏電阻器，具有由氧化錳、氧化銅和氧化钛組成的基體，且所述基體有鍍銀電極層，而現有文件公開為一種基本上由基體和基體上鍍銀電極層構成的熱敏電阻器，其中基體由氧化錳、氧化銅和氧化钛組成。兩者進行對比，專利申請的權利要求和現有文件公開的內容一致，那麼這一專利可能不具有新穎性。

就創造性而言，羅雲表示，若文件1公開內容為四條腿的木制麻將桌，桌的四周有裙圍，每一側面上有抽屜；文件2公開內容為擠奶工在牧場裡使用的三條腿的凳子。那麼，專利申請的權利要求為一種桌面為木制的三條腿的麻將桌，桌的四周有裙圍，每一側面上有抽屜，其中所述桌子的重心位於桌腿之間，文件1+文件2的內容則可能用於判斷專利申請的創造性。

若涉案專利確有新穎性和創造性，則可能導致不能被成功無效。

另外根據禁止反悔原則，在專利無效程序中，專利權人通過對權利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄的保護範圍，在專利侵權訴訟中確定是否構成等同侵權時，禁止權利人將已放棄的內容重新納入專利權的保護範圍。也就是說，如果在專利無效程序中，專利權人主張其權利要求不包含某技術方案，則在專利侵權訴訟中，其不可再主張其權利要求包含某技術方案。

為更好地解釋“限縮範圍 禁止反悔”，羅雲還結合劉建國、白樺林（臨安）休閑用品有限公司與浙江美佳機電科技有限公司侵害專利權糾紛案【浙江省高級人民法院 （2012）浙知終字第189號】，對此進一步釋明。

現有技術抗辯涉及的法律及司法解釋包括《專利法》（2008）第六十二條、《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋》十四條。

據介紹，現有技術抗辯是指在專利侵權糾紛中被控侵權人以其實施的技術屬於現有技術為由，對抗專利侵權指控的不侵權抗辯。在專利侵權訴訟中，如果被控侵權人有充分證據證明其實施的技術方案屬於一份對比文獻中記載的一項現有技術方案與所屬領域技術人員廣為熟知的常識的簡單組合，則可以作為現有技術抗辯。

對於此種思路，羅雲也結合了兩個實際案例進一步進行講解。

第四種抗辯思路為先用權抗辯。先用權抗辯涉及的法律及司法解釋包括《專利法》（2008）第六十九條第二項、《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋》第十五條。

羅雲律師結合實例介紹稱，取得先用權的行為條件為：對於產品專利權而言，能夠產生先用權的行為只包括在專利申請日之前已經制造相同產品或者已經作好制造的必要準備，不包括使用、許諾銷售、銷售、進口相同產品的行為;對於方法專利權而言，能夠產生先用權的行為只包括在專利申請日之前已經使用相同方法或者已經作好使用專利方法的必要準備，不包括使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品的行為。

此外，先用權人實施發明創造的信息來源必須是先用權人自己獨立研究開發出來或者通過合法途徑獲得的。先用權人必須在原有範圍內制造、使用發明創造才能適用先用權抗辯。

最後一種抗辯思路為合法來源抗辯，其涉及的法律及司法解釋包括《專利法》（2008）第七十條、《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋（二）》第二十五條。

合法來源抗辯成立主要涉及以下兩個要件：一是，主觀要件-不知道其所銷售的產品系專利侵權產品；二是，客觀要件-所銷售的產品具有合法來源。

其中，關於客觀要件，《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋（二）》中規定：合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對於合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。通常需要考量被告是否通過合法的進貨渠道，支付了合理的對價，具有相應的票據。

對此，羅雲結合了中山市利和置業有限公司、佛山市尚登不鏽鋼有限公司侵害實用新型專利權糾紛案【（2020）最高法知民終1631號】進行進一步的分析。