谢晓俊：浅析“虚假宣传”行为的认定

谢晓俊

上海市浦东新区人民法院

法官

经营者进行商业宣传，向公众传递商品或服务信息，是公众作出相应选择的重要参考因素。商业宣传对于传播商品、服务信息、提升经营者的自身形象、被知悉度，扩大商品销量、增加企业利润具有重要作用，也有助于向公众提供更多选择，促进市场竞争。而部分经营者为牟取不当利益，对其商品或服务作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导公众，不正当地剥夺竞争对手的交易机会，不仅有违诚实信用原则，也扰乱了市场竞争秩序，属于我国《反不正当竞争法》第八条所明确禁止的虚假宣传不正当竞争行为。

在审理该类案件的司法实践中，笔者认为，判断被诉行为是否构成虚假宣传不正当竞争行为时，应首先考虑有无虚假宣传行为，其次考察该行为是否产生欺骗、误导后果，再次判断原告是否因该行为产生实际损害。如前述条件依次满足，即行为与损害间的因果关系得以连接，则竞争法律关系成立，双方的权利义务确定产生，行为人应承担相应的民事责任。需要说明的是，原、被告之间产生的竞争法律关系并非传统意义上的竞争关系，实则是竞争利益上的损害与被损害关系。

首先，虚假宣传从形式上可以分为虚假的宣传和引人误解的宣传，但前提是相关主体实施的是一种商业宣传行为，须以出于商业经营为目的，非为此目的不构成商业宣传。同时，虚假宣传应排除商业广告形式。相较于其他商业宣传而言，广告必须通过一定的媒介和形式进行，比如最常见的电视、广播、报纸期刊、互联网及户外广告等。如以上述形式发布的内容欺骗、误导公众，则属于虚假广告的范畴，《反不正当竞争法》第二十条第二款规定上述情形依《广告法》的规定处理。

其次，就虚假宣传中的第一类虚假的宣传行为而言，其一般是指虚构、捏造真实，较为常见的是虚构业绩或虚构自身与某些知名企业具有某种关联，或者虚构产地、制作工艺。前者会使人误以为被宣传的产品或服务具有较高的市场欢迎度，进一步联想到较高的市场欢迎度源自于商品、服务的优良品质，或因为虚构的合作伙伴在行业内具有较高知名度，以此攀附商誉；后者可能因产品、服务的品质受特殊地理、人文环境或传统制作工艺影响，产生一种品质背书的效果。对于虚假的宣传内容，可以结合相关的证据以及一般常识，尤其是行为人应对宣传内容的依据进行举证，从而较易辨别行为人所宣传信息的真伪。

再次，就另一类引人误解的宣传而言，其指信息的每一部分并非捏造甚至是真实的，但经过行为人故意编排、组合之后带有欺骗性和误导性，易使接受者产生错误理解。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条将该类宣传行为概括为对商品作片面的宣传或者对比，将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。笔者认为，对于该类行为，应重点判断是否存在人为痕迹，即是否存在对相关信息的断章取义或刻意编排，意图向公众呈现歪曲的客观信息和影射客观信息之外的内容，或者诱导公众产生错误联想，进一步产生行为人所期待的错误理解，最终使公众做出错误行为。

最后，在虚假宣传行为的认定中，虚假宣传行为只是表象和形式，有无欺骗和误导才是关键、才是行为可被归责的核心。比如在某虚假宣传纠纷案中[1]，被告以原告上海地区创始合伙人的名义宣传，双方最为争议的“合伙人”一词，在商事法律和汉语解释中至少存在两种近似但又不同的含义。原告认为，被告并非原告股东或投资人，无权使用“合伙人”一词；而被告认为相关事实已证明在原告设立后，被告在上海地区通过自身学识协助原告共同发展相关客户，符合“合伙人”一词的含义。因此，仅从行为形式上无法判断被告是否实施了欺骗、误导公众的虚假宣传，必须把握行为实质再行判断。

就虚假宣传行为的实质而言，虚假或引人误解的宣传行为仅是外在表现；有无出现欺骗、误导消费者，进一步影响其交易选择，最终损害公平竞争和市场秩序的后果，才是其根本内核。

首先，需要对“消费者”的范围进行初步界定，而这一范围应由个案所涉的相关市场决定。按照一般常理，越是普遍性、大众化的商品、服务，其消费者的定义范围越广泛，比如食品、家具、餐饮、理发等 ；而越是特殊化的商品或服务，比如工业机械、农用化肥等，其消费者的范围就越需要根据行业特性进行限缩，以区别于一般意义上的普通消费者。

其次，任何进入市场正常流通的商品、服务皆有相应的消费者群体，消费者范围的大小仅是一个框定前提，关键还在于判断该范围所涉及的消费者具有的认知及判断能力，进而言之，即消费者是否会因行为人实施的虚假或引人误解的宣传行为产生错误判断；而对于消费者的认知力及判断力，也需要结合具体案件情况进行判断，即案件涉及的商品和服务不同，消费者的判断力也不同。如购置房产的交易数额巨大，可以想象一个理性消费者一定会多方了解、比对，审慎思考后才做出决定，该种情况下，消费者本身不易被误导或受欺骗。反之，如果是价格较低、日常普遍的商品，消费者通常不会施加过多关注、详细比对商品细节，从而易被欺骗和误导。

再次，消费者自身的个性化需求及原告自身的知名度也将对能否产生欺骗、误导效果施加重要影响。正如上文提及的案例所示，涉案纠纷的平台是类似于招聘网站的“讲师网”，该网站的特点在于网站中来自不同领域的讲师将其自身学识、主讲课程对外展示，相关公众根据自身需求选择讲师为其服务。相关公众在作出决定前，首要关注的是讲师主讲的课程内容，这是影响其决定的关键因素；如果课程内容本身不符合消费者的个性化需求，消费者必然不会选择。此外，讲师的个人履历也是影响选择的重要因素。消费者不仅会关注讲师的学历背景，也可能关注讲师的其他社会履历。该案中，被告黄某确实以“原告上海地区创始合伙人”的内容进行了宣传，而该行为是否足以吸引消费者眼球，进而增加选择黄某课程的人数或次数，即被告有无因涉案行为不正当地增加竞争优势，关键不在于其有无将“原告上海地区创始合伙人”突出放大或添加醒目提示，而取决于原告的自身情况，即原告自身在类似服务行业是否具有知名度。该案中，在原告没有任何证据证明其知名度的情况下，消费者在意被告黄某是否是原告上海地区的创始合伙人的可能性就会大为降低，甚至一些消费者会对该信息忽略不计。反之，被告若以一些知名培训服务机构的上海地区创始合伙人的身份进行宣传，产生的后果可能大为不同。

众所周知，伴随着时代发展与科技进步，产业结构亦在不断升级、调整。市场主体的竞争关系亦从传统的同业竞争开始向跨界竞争转变，因此，以传统的竞争关系尤其是同业竞争关系为基础来界定不正当竞争行为的做法，正逐步退出历史舞台。[2]历经发展，现代《反不正当竞争法》以行为为中心，不再将具有竞争关系的主体限于同行竞业者之间。进言之，当具有一定市场经营目的的主体，实施了违反商业道德、违背竞争秩序的行为，该行为不当地削弱、掠夺了其他主体的竞争优势和商业机会，即可认定该主体实施了不正当竞争行为，不必再考虑双方之间是否构成同业竞争者，即两者之间是否存在竞争关系并非必要条件。

虽然反不正当竞争法关注的是行为，原、被告之间是否存在竞争关系并非是成立不正当竞争行为的构成要件，但在具体涉及因不正当竞争引发的民事诉讼中，原、被告之间必须具有由不正当竞争行为所产生的竞争法律关系。法律关系是指由特定法律事实所引发的权利义务关系。竞争法律关系的本质是原、被告之间在竞争利益上的损害与被损害关系。[3]就虚假宣传不正当竞争行为引发的诉讼而言，被告实施的虚假宣传行为显然作为特定的法律事实，是引发原、被告之间产生特定权利义务关系的重要前提。换言之，如果被告实施的虚假宣传行为不足以引起原、被告之间产生特定的竞争法律关系，或者说原告的证据不足以证明被告的虚假宣传行为造成原告竞争利益的损害，即无法满足虚假宣传不正当竞争之诉的前提。

仍以上述案件为例。该案中，原告是为企业提供形象设计、品牌包装及文化宣传的公司，被告是以其掌握的学识为不特定客户提供包括企业管理、品牌营销、互联网零售等课程教学、指导服务的自由职业者。从传统的竞争关系而言，两者并非同业竞争者。然而，时代发展使得社会分工越来越趋向模糊与不确定，也使得同业竞争越来越多地转为跨界竞争。因此，现代反不正当竞争法强调应以行为为界定中心，而不是拘泥于主体究竟是自然人、法人亦或其他主体，也不限于主体之间的经营范围、从事行业是否重合。例如，视频网站与手机制造商在吸引网络流量方面可能构成竞争法律关系；互联网金融企业与房地产企业在吸收社会资本方面也可能构成竞争法律关系。因此，笔者认为，在本案及类案中，并不能因为原告与被告之间不具有竞争关系而直接否定原告的主张，而需要具体评价被告实施的行为是否在双方之间产生了竞争法律关系，即竞争利益的损害与被损害这一条件能否满足。而竞争法律关系的成立，须满足被告实施了虚假宣传行为，该行为产生欺骗、误导公众的后果，原告因该行为产生了直接的损害的一系列条件。当上述条件依次成立，可推定原、被告之间存在因虚假宣传行为产生了竞争法律关系，法律关系成立则权利义务确定。

信息的传递与获取对于市场经营活动中的经营者与消费者来说至关重要，只有客观而正确的信息，才能成为主体在交易活动前的判断依据，虚假或引人误解的信息则会导致相关主体作出错误决定，进而做出错误行动、导致损害。因此，只有确保信息的客观、保障信息传递的正确，才有助于经营者、消费者作出理性判断，降低交易成本，让市场资源得到最有效的配置，实现自愿公平的市场交易原则。另一方面，如果过分苛求信息的真实性和精准度，对所有夸张表达或模糊信息的制造者予以严厉打击，又可能大大抬升执法成本，并产生寒蝉效应，导致信息不对称问题更加恶化，乃至使得市场上没有任何信息可言。[4]

实务中，如果行为人仅是对己方商品或服务的质量进行一种理性化的描述，例如用一种憧憬式的描述向公众展示对商品或服务的美好想象，则其虽然是虚构内容，但本身作为对己方商品、服务的美化、装饰，并不会对公众产生欺骗或误导的后果，应属于商业言论的范畴。同时，只要是商业宣传，必然具有一定的艺术加工和修饰，很难想象经营者如果使用平淡乏味的宣传博人眼球、吸引消费者的关注。因此，一些带有艺术成分的夸张手法（比如某化妆品宣传的“今年二十，明年十八”），同样不会使消费者真的相信该商品具有其本不拥有的功能。客观地说，历经多年的市场化进程，在信息传播高度发达的今天，不应过分低估消费者的认知水平与判断能力。大部分消费者都拥有挑剔的眼光与丰富的经验，很容易就能区分商品宣传中带有美化和艺术夸张的部分。同时，为了保持市场的活跃度，也应允许存在这种状况。

此外，在上述提及的案例中，法院查明被告是原告的合作伙伴而非原告的投资人或股东，用“合伙人”一词可能会引发理解上的歧义，但也无必要以法律人般的严谨角度，苛责被告必须使用诸如“合作伙伴”“项目协作者”而不是“合伙人”的字样宣传。只要被告不具有不正当竞争的目的，宣传内容也未超出基础事实范围，即使其部分用词存在不当，也不能就此认定其行为属于反不正当竞争法规定的虚假宣传。

注释：

[1]上海本意品牌策划有限公司诉黄某虚假宣传纠纷案，（2021）沪0115民初32005号。下文提及案例均指该案。

[2]黄汇：“虚假宣传”不正当竞争行为认定中的两个基本问题，载《知产财经》2021年第5期。

[3]王艳芳：反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑，载《政法论丛》2021年第2期。

[4]熊文聪：从“皇冠曲奇”案看虚假宣传的裁判思路，载《知产财经》2021年第5期。

本文转摘自微信公众号：知识产权家