謝曉俊：淺析“虛假宣傳”行為的認定

謝曉俊

上海市浦東新區人民法院

法官

經營者進行商業宣傳，向公眾傳遞商品或服務信息，是公眾作出相應選擇的重要參考因素。商業宣傳對於傳播商品、服務信息、提升經營者的自身形象、被知悉度，擴大商品銷量、增加企業利潤具有重要作用，也有助於向公眾提供更多選擇，促進市場競爭。而部分經營者為牟取不當利益，對其商品或服務作虛假或引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導公眾，不正當地剝奪競爭對手的交易機會，不僅有違誠實信用原則，也擾亂了市場競爭秩序，屬於我國《反不正當競爭法》第八條所明確禁止的虛假宣傳不正當競爭行為。

在審理該類案件的司法實踐中，筆者認為，判斷被訴行為是否構成虛假宣傳不正當競爭行為時，應首先考慮有無虛假宣傳行為，其次考察該行為是否產生欺騙、誤導後果，再次判斷原告是否因該行為產生實際損害。如前述條件依次滿足，即行為與損害間的因果關系得以連接，則競爭法律關系成立，雙方的權利義務確定產生，行為人應承擔相應的民事責任。需要說明的是，原、被告之間產生的競爭法律關系並非傳統意義上的競爭關系，實則是競爭利益上的損害與被損害關系。

首先，虛假宣傳從形式上可以分為虛假的宣傳和引人誤解的宣傳，但前提是相關主體實施的是一種商業宣傳行為，須以出於商業經營為目的，非為此目的不構成商業宣傳。同時，虛假宣傳應排除商業廣告形式。相較於其他商業宣傳而言，廣告必須通過一定的媒介和形式進行，比如最常見的電視、廣播、報紙期刊、互聯網及戶外廣告等。如以上述形式發布的內容欺騙、誤導公眾，則屬於虛假廣告的範疇，《反不正當競爭法》第二十條第二款規定上述情形依《廣告法》的規定處理。

其次，就虛假宣傳中的第一類虛假的宣傳行為而言，其一般是指虛構、捏造真實，較為常見的是虛構業績或虛構自身與某些知名企業具有某種關聯，或者虛構產地、制作工藝。前者會使人誤以為被宣傳的產品或服務具有較高的市場歡迎度，進一步聯想到較高的市場歡迎度源自於商品、服務的優良品質，或因為虛構的合作夥伴在行業內具有較高知名度，以此攀附商譽；後者可能因產品、服務的品質受特殊地理、人文環境或傳統制作工藝影響，產生一種品質背書的效果。對於虛假的宣傳內容，可以結合相關的證據以及一般常識，尤其是行為人應對宣傳內容的依據進行舉證，從而較易辨別行為人所宣傳信息的真偽。

再次，就另一類引人誤解的宣傳而言，其指信息的每一部分並非捏造甚至是真實的，但經過行為人故意編排、組合之後帶有欺騙性和誤導性，易使接受者產生錯誤理解。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若幹問題的解釋》第八條將該類宣傳行為概括為對商品作片面的宣傳或者對比，將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用於商品宣傳，以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳。筆者認為，對於該類行為，應重點判斷是否存在人為痕跡，即是否存在對相關信息的斷章取義或刻意編排，意圖向公眾呈現歪曲的客觀信息和影射客觀信息之外的內容，或者誘導公眾產生錯誤聯想，進一步產生行為人所期待的錯誤理解，最終使公眾做出錯誤行為。

最後，在虛假宣傳行為的認定中，虛假宣傳行為只是表象和形式，有無欺騙和誤導才是關鍵、才是行為可被歸責的核心。比如在某虛假宣傳糾紛案中[1]，被告以原告上海地區創始合夥人的名義宣傳，雙方最為爭議的“合夥人”一詞，在商事法律和漢語解釋中至少存在兩種近似但又不同的含義。原告認為，被告並非原告股東或投資人，無權使用“合夥人”一詞；而被告認為相關事實已證明在原告設立後，被告在上海地區通過自身學識協助原告共同發展相關客戶，符合“合夥人”一詞的含義。因此，僅從行為形式上無法判斷被告是否實施了欺騙、誤導公眾的虛假宣傳，必須把握行為實質再行判斷。

就虛假宣傳行為的實質而言，虛假或引人誤解的宣傳行為僅是外在表現；有無出現欺騙、誤導消費者，進一步影響其交易選擇，最終損害公平競爭和市場秩序的後果，才是其根本內核。

首先，需要對“消費者”的範圍進行初步界定，而這一範圍應由個案所涉的相關市場決定。按照一般常理，越是普遍性、大眾化的商品、服務，其消費者的定義範圍越廣泛，比如食品、家具、餐飲、理發等 ；而越是特殊化的商品或服務，比如工業機械、農用化肥等，其消費者的範圍就越需要根據行業特性進行限縮，以區別於一般意義上的普通消費者。

其次，任何進入市場正常流通的商品、服務皆有相應的消費者群體，消費者範圍的大小僅是一個框定前提，關鍵還在於判斷該範圍所涉及的消費者具有的認知及判斷能力，進而言之，即消費者是否會因行為人實施的虛假或引人誤解的宣傳行為產生錯誤判斷；而對於消費者的認知力及判斷力，也需要結合具體案件情況進行判斷，即案件涉及的商品和服務不同，消費者的判斷力也不同。如購置房產的交易數額巨大，可以想象一個理性消費者一定會多方了解、比對，審慎思考後才做出決定，該種情況下，消費者本身不易被誤導或受欺騙。反之，如果是價格較低、日常普遍的商品，消費者通常不會施加過多關注、詳細比對商品細節，從而易被欺騙和誤導。

再次，消費者自身的個性化需求及原告自身的知名度也將對能否產生欺騙、誤導效果施加重要影響。正如上文提及的案例所示，涉案糾紛的平臺是類似於招聘網站的“講師網”，該網站的特點在於網站中來自不同領域的講師將其自身學識、主講課程對外展示，相關公眾根據自身需求選擇講師為其服務。相關公眾在作出決定前，首要關注的是講師主講的課程內容，這是影響其決定的關鍵因素；如果課程內容本身不符合消費者的個性化需求，消費者必然不會選擇。此外，講師的個人履曆也是影響選擇的重要因素。消費者不僅會關注講師的學曆背景，也可能關注講師的其他社會履曆。該案中，被告黃某確實以“原告上海地區創始合夥人”的內容進行了宣傳，而該行為是否足以吸引消費者眼球，進而增加選擇黃某課程的人數或次數，即被告有無因涉案行為不正當地增加競爭優勢，關鍵不在於其有無將“原告上海地區創始合夥人”突出放大或添加醒目提示，而取決於原告的自身情況，即原告自身在類似服務行業是否具有知名度。該案中，在原告沒有任何證據證明其知名度的情況下，消費者在意被告黃某是否是原告上海地區的創始合夥人的可能性就會大為降低，甚至一些消費者會對該信息忽略不計。反之，被告若以一些知名培訓服務機構的上海地區創始合夥人的身份進行宣傳，產生的後果可能大為不同。

眾所周知，伴隨著時代發展與科技進步，產業結構亦在不斷升級、調整。市場主體的競爭關系亦從傳統的同業競爭開始向跨界競爭轉變，因此，以傳統的競爭關系尤其是同業競爭關系為基礎來界定不正當競爭行為的做法，正逐步退出曆史舞臺。[2]曆經發展，現代《反不正當競爭法》以行為為中心，不再將具有競爭關系的主體限於同行競業者之間。進言之，當具有一定市場經營目的的主體，實施了違反商業道德、違背競爭秩序的行為，該行為不當地削弱、掠奪了其他主體的競爭優勢和商業機會，即可認定該主體實施了不正當競爭行為，不必再考慮雙方之間是否構成同業競爭者，即兩者之間是否存在競爭關系並非必要條件。

雖然反不正當競爭法關注的是行為，原、被告之間是否存在競爭關系並非是成立不正當競爭行為的構成要件，但在具體涉及因不正當競爭引發的民事訴訟中，原、被告之間必須具有由不正當競爭行為所產生的競爭法律關系。法律關系是指由特定法律事實所引發的權利義務關系。競爭法律關系的本質是原、被告之間在競爭利益上的損害與被損害關系。[3]就虛假宣傳不正當競爭行為引發的訴訟而言，被告實施的虛假宣傳行為顯然作為特定的法律事實，是引發原、被告之間產生特定權利義務關系的重要前提。換言之，如果被告實施的虛假宣傳行為不足以引起原、被告之間產生特定的競爭法律關系，或者說原告的證據不足以證明被告的虛假宣傳行為造成原告競爭利益的損害，即無法滿足虛假宣傳不正當競爭之訴的前提。

仍以上述案件為例。該案中，原告是為企業提供形象設計、品牌包裝及文化宣傳的公司，被告是以其掌握的學識為不特定客戶提供包括企業管理、品牌營銷、互聯網零售等課程教學、指導服務的自由職業者。從傳統的競爭關系而言，兩者並非同業競爭者。然而，時代發展使得社會分工越來越趨向模糊與不確定，也使得同業競爭越來越多地轉為跨界競爭。因此，現代反不正當競爭法強調應以行為為界定中心，而不是拘泥於主體究竟是自然人、法人亦或其他主體，也不限於主體之間的經營範圍、從事行業是否重合。例如，視頻網站與手機制造商在吸引網絡流量方面可能構成競爭法律關系；互聯網金融企業與房地產企業在吸收社會資本方面也可能構成競爭法律關系。因此，筆者認為，在本案及類案中，並不能因為原告與被告之間不具有競爭關系而直接否定原告的主張，而需要具體評價被告實施的行為是否在雙方之間產生了競爭法律關系，即競爭利益的損害與被損害這一條件能否滿足。而競爭法律關系的成立，須滿足被告實施了虛假宣傳行為，該行為產生欺騙、誤導公眾的後果，原告因該行為產生了直接的損害的一系列條件。當上述條件依次成立，可推定原、被告之間存在因虛假宣傳行為產生了競爭法律關系，法律關系成立則權利義務確定。

信息的傳遞與獲取對於市場經營活動中的經營者與消費者來說至關重要，只有客觀而正確的信息，才能成為主體在交易活動前的判斷依據，虛假或引人誤解的信息則會導致相關主體作出錯誤決定，進而做出錯誤行動、導致損害。因此，只有確保信息的客觀、保障信息傳遞的正確，才有助於經營者、消費者作出理性判斷，降低交易成本，讓市場資源得到最有效的配置，實現自願公平的市場交易原則。另一方面，如果過分苛求信息的真實性和精準度，對所有誇張表達或模糊信息的制造者予以嚴厲打擊，又可能大大抬升執法成本，並產生寒蟬效應，導致信息不對稱問題更加惡化，乃至使得市場上沒有任何信息可言。[4]

實務中，如果行為人僅是對己方商品或服務的質量進行一種理性化的描述，例如用一種憧憬式的描述向公眾展示對商品或服務的美好想象，則其雖然是虛構內容，但本身作為對己方商品、服務的美化、裝飾，並不會對公眾產生欺騙或誤導的後果，應屬於商業言論的範疇。同時，只要是商業宣傳，必然具有一定的藝術加工和修飾，很難想象經營者如果使用平淡乏味的宣傳博人眼球、吸引消費者的關注。因此，一些帶有藝術成分的誇張手法（比如某化妝品宣傳的“今年二十，明年十八”），同樣不會使消費者真的相信該商品具有其本不擁有的功能。客觀地說，曆經多年的市場化進程，在信息傳播高度發達的今天，不應過分低估消費者的認知水平與判斷能力。大部分消費者都擁有挑剔的眼光與豐富的經驗，很容易就能區分商品宣傳中帶有美化和藝術誇張的部分。同時，為了保持市場的活躍度，也應允許存在這種狀況。

此外，在上述提及的案例中，法院查明被告是原告的合作夥伴而非原告的投資人或股東，用“合夥人”一詞可能會引發理解上的歧義，但也無必要以法律人般的嚴謹角度，苛責被告必須使用諸如“合作夥伴”“項目協作者”而不是“合夥人”的字樣宣傳。只要被告不具有不正當競爭的目的，宣傳內容也未超出基礎事實範圍，即使其部分用詞存在不當，也不能就此認定其行為屬於反不正當競爭法規定的虛假宣傳。

注釋：

[1]上海本意品牌策劃有限公司訴黃某虛假宣傳糾紛案，（2021）滬0115民初32005號。下文提及案例均指該案。

[2]黃匯：“虛假宣傳”不正當競爭行為認定中的兩個基本問題，載《知產財經》2021年第5期。

[3]王艷芳：反不正當競爭法中競爭關系的解構與重塑，載《政法論叢》2021年第2期。

[4]熊文聰：從“皇冠曲奇”案看虛假宣傳的裁判思路，載《知產財經》2021年第5期。

本文轉摘自微信公眾號：知識產權家