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本文來源於微信公眾號【子象】
前 言
《公司法》規定的企業合並主要包括吸收合並或者新設合並。吸收合並是指一家企業吸收其他企業，被吸收的企業解散；新設合並是指兩個以上企業合並設立一家新的企業，合並各方解散。實踐中，除了理論上的吸收合並和新設合並以外，還有一種“協議合並”，即任何一方主體均不消滅，進行經營或業務上的合並。
企業合並是常見的商業決策，主要目的在於實現強強聯合。鑒於兩家或者多家企業各自為獨立主體，在合並過程中總會經曆磨合期，磨合期或長或短，形成1+1>2或1+1<1的效果。為了避免“無效”合並，應盡可能在企業合並的前、中、後期及時識別磨合重難點，並制定和實施最優磨合方案。
初步商談合並計劃或者簽訂合並協議前，合並一方或多方通常會選擇啟動項目盡職調查，評估法律、財務、行業等風險。法律盡職調查是企業合並中合規風險防控的重要手段，以核實、識別和評估合並項目中的法律風險。
在法律盡職調查前如何確定調查初步重點和方向，以及在法律盡職調查後，如何在合並企業利益最大化的情況下針對重點問題擬定合規策略並貫徹執行，將更為關鍵。
本文將從合並程序、企業主體、企業經營三個角度，闡述企業合並中的重點合規風險清單，以為企業合並中風險防控提供參考。
合規風險之一：企業合並程序風險
進入企業合並實體事項前，應注意把握合並程序的合法、合規性，具體可從內部、外部兩方面入手：1. 內部：是否經過股東會/股東大會合法、有效的決議？
企業合並事項屬於公司重大經營決策，需要經過股東會/股東大會決議，並且該決議應當符合《公司法》及公司章程的規定，特別是股東會/股東大會召集程序、表決程序（如必須經代表三分之二以上表決權的股東通過）。如果企業合並（包括吸收合並中，另一企業的解散）沒有經過股東會/股東大會決議，或者股東會/股東大會決議無效、不成立或存在重大瑕疵被撤銷，將無法進行企業合並，或者企業合並後發現決議存在前述問題的，將可能會恢複原狀或對相關股東進行賠償。
如果合並企業為國有獨資企業還應經過國有資產監督管理機構決定，重要的國有獨資企業在由國有資產監督管理機構審核後，還應報本級人民政府批準。
2. 外部：是否合法、有效通知債權人並公告？
除了編制資產負債表及財產清單，企業作出合並決議之日起10日內應當通知債權人，並於30日內在報紙上公告。債權人在收到通知30日或公告45日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。如果企業沒有按照前述規定通知或者公告債權人，或者相應的通知或公告不符合要求，將可能會受到登記機關責令改正、罰款的行政處罰，同時將可能需要向債權人進行相應的賠償。
合規風險之二：合並企業主體風險
合並企業的主體風險在於其公司存續本身是否存在瑕疵或隱患，具體可從變更登記、經營資質、股權出資、章程設立等方面評估：1. 變更登記：企業曆史變更登記是否合法合規？
企業自設立起的所有變更登記，特別是重大事項的變更（如重大投資行為）是否符合法律法規的規定。同時，需要關注企業的年審情況是否存在影響企業經營的情況。如果在曆史變更中存在不合法或不合規，或者變更瑕疵的情形，需要進一步評估前述情況對企業後續經營存在的隱患，並應當考慮是否有消除或緩解方案。
2. 經營資質：企業有哪些經營資質，是否合法有效？
根據企業的性質及所屬行業，確定企業應當具備哪些經營資質，並與企業現有經營資質進行比對，確定企業目前缺少哪些經營資質、具備的經營資質是否合法有效或是否存在瑕疵、哪些經營資質為企業優勢、經營資質的主體是否對應（即是否為合並企業所有或是其關聯企業所有）等。此外，還需考慮在企業合並後，該等經營資質是否能繼續使用、由哪個主體繼續使用、如何繼續使用、不能繼續使用時如何處理等。
3. 股權出資：企業股權是否存在爭議、出資情況是否合法？
合並企業股權的“清晰度”決定了合並企業是否會出現股權糾紛及複雜程度。首先，核實企業股權結構是否合法、合規、合理，是否涉及法律法規禁止情形（如涉及外資準入），股權結構是否會導致出現公司僵局或者其他明顯損害股東利益的情況。
其次，核實股權出資情況，是否存在出資期限屆滿仍未出資、虛假出資、抽逃或挪用出資等情形，有形資產或無形出資的具體內容、是否經過評估作價、是否實際取得產權、是否存在抵質押等權利負擔、是否涉及爭議訴訟等。
再次，企業以往股權變動手續是否齊全、程序是否合法合規，包括審查相應的合同、公司章程、股東會/股東大會/董事會決議、批文、變更登記文件等。同時，合同或公司章程中是否存在股權回購、優先權利或限制企業經營或其他特殊條款。如果存在前述內容，應謹慎評估對企業合並的影響，確定應對和處理措施。
最後，對於現存股權糾紛需考慮對企業合並的影響以及是否有妥當的解決方案；對於潛在的股權糾紛需進行識別和評估，並制定應對方案或解決方案。
4. 章程設立：企業章程是否合法、合理？
章程是企業行事依據，應重點關注其規定，特別是一些特殊規定。例如，對企業合並、增資入股、對外投資、股權回購的要求或限制，以及特別授權事項、特別程序、三會職責及權利限制、股東會/股東大會和董事會決議重大事項表決權利和比例（如一票否決權、超級多數條款）等。結合章程規定，評估該等條款對企業合並的影響，包括後續合並程序、對各方企業的有利或不利影響等；若對己方企業存在不利影響，需盡快考慮應對方案以及日後對企業章程的修改方案。
當然，在企業合並後，依據合並過程中的風險評估、各方利益需求等，進行章程修改也是企業合並重點合規內容。
合規風險之三：合並企業經營風險
企業的經營情況既是企業合並的誘因，又是決定合並磨合期的重要合規事項，主要可以企業資產、人力資源、債權債務、涉訴情況等方面綜合評估考量：1. 企業資產：具體內容及是否存在瑕疵、合並後如何處理？
企業重要資產包括有形資產（不動產、動產）、無形資產（知識產權、數據資產）。對於不動產，以土地及地上建築物、房產為主，需確定土地性質、土地使用權性質及權屬、房產性質及權屬、相應的手續是否齊全、是否存在抵質押等權利瑕疵、是否存在對外租賃及具體情況、前述不動產的資產評估情況等。
對於動產，以車輛、機器設備、辦公設施等為主，需確定其購買情況、現狀使用情況、是否存在抵質押等權利瑕疵、是否存在對外租賃及具體情況、前述動產的保險及資產評估情況等。
對於知識產權，以專利、商標、著作權為主，需確定其具體內容、權利歸屬、有效期、對企業經營的影響、在行業中的影響及其評估價值等。
對於數據資產，如個人數據、業務數據、公司類數據等，其中包括不同敏感程度的數據內容，企業合並前或過渡期間，應結合實際需求，對企業的數據資產進行識別、認定和價值評估，確定該等數據資產如何交割轉移，以及依據法律法規確定交割各方的權利義務。
2. 人力資源：人力資源狀況、合並後如何銜接？
企業人力資源狀況可以從四個方面進行合規評估：一是企業勞動關系現狀及社保繳納情況，以核實評估企業勞動關系人員規模和構成、人員變動情況、人力成本等。
二是企業現行人力資源制度及執行情況，以核實評估企業人力資源制度體系是否成熟有效。
三是企業是否存在特殊福利安排以及具體實施情況，如員工持股或激勵計劃等。
四是企業是否存在行政處罰、涉訴等情況，以評估企業人力資源現實狀況及風險。
綜合以上詳細內容，確定合並後企業機構設置、職能和人員布置、人力資源機制優化內容以及合並後人力資源銜接（如是否保留、調整部分或全部勞動關系）等各類事宜。
3. 債權債務：具體情況、對企業合並是否有影響？
企業債權債務為企業經營的直觀表現，主要可從重大合同履行、借款債務、對外擔保等方面核實評估。根據《公司法》的規定，公司合並時，合並各方的債權、債務，應當由合並後存續的公司或者新設的公司承繼。如果債權債務各方有特殊約定，應當予以重視。重大合同履行應根據企業業務體量選定合適的金額標準，之後重點審查其履行主體、合同內容、履行情況、是否存在限制性或義務明顯傾斜的不利條款、是否存在違約情況或爭議等。同時需考慮企業合並後，合同是否仍然有效，是否觸發相應條款等。此外，如果該等合同不宜繼續履行，是否或如何解除。
企業的債務應當著重處理。識別和評估企業的全部債務內容，確定其是否合法有效、清償情況、償還期限、利息和違約金、擔保情況、是否存在債權人的特殊權利或債務人的特殊義務、是否已經逾期、追索及涉訴等情況。同時，在前述情況下，需要考慮是否推進企業合並、合並後企業如何擔債、是否需要制定其他方案緩解債務承擔風險。
企業對外擔保也是企業債務的一種形式，具有附隨性。需要確定主債務履行情況，以及擔保方式、形式、範圍及是否合法等。
4. 涉訴情況：是否存在行政處罰及涉訴風險？
需要注意企業是否受到工商、環保、稅務等部門的行政處罰、具體內容及執行情況，或者正在進行相應調查及具體情況。另外，還應注意識別是否存在潛在被行政處罰或調查的可能性。同時，需要注意企業已經涉訴、潛在涉訴（如可能涉及違約或侵權、被發函主張侵權）情況，評估對企業合並的影響，以及是否可以采取防護措施，或者與相對方協商解決。
結 語
結合上述重點合規風險清單，企業可以在合並磨合期的不同階段，分別及綜合考量合規風險防控措施，並隨之應用於制定合並方案、擬定交易文件、制度搭建等事宜。
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